Revision teils erfolgreich: Einstellung wegen fehlender Anklage für 80 g Heroin, Änderung der Verurteilung für 10 g

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 602/81

in der Strafsache gegen den Arbeiter Abdullah ██, geboren ██████████ 1946 in ██ (Türkei), KC, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Februar 1982, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meßl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier, Niemöller als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████ ██ der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. ███████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte C_____ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 6. Juli 1981 1. im Fall 1 der Urteilsgründe (80 g Heroin) aufgehoben; in diesem Umfang wird das Verfahren eingestellt; die Kosten des Verfahrens sowie die ausschiedbaren notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen insoweit der Staatskasse zur Last; 2. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt wird; 3. im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. Die Staatsanwaltschaft Mainz hat den Beschwerdeführer am 15. November 1979 beim Amtsgericht Strafrichter – Mainz angeklagt, *„in der Zeit zwischen Mai und Juni 1979 Betäubungsmittel ohne die nach § erforderliche Erlaubnis abgegeben zu haben“*, indem er der Zeugin Hooker für die Gewährung des Geschlechtsverkehrs 1 g Heroin überlassen habe. Das Amtsgericht hat das Hauptverfahren ohne Änderung der Anklage eröffnet und Termin zur Hauptverhandlung anberaumt.

Nachdem das Amtsgericht auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt war, dass sich der Angeklagte in größerem Umfang des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gemacht habe, hat es in der Hauptverhandlung vom 12. Mai 1981 folgenden Beschluss verkündet:

*„Die Sache wird an das Landgericht Mainz verwiesen. Der Arbeiter Abdullah KC (es folgen die Personalien des Angeklagten)

ist hinreichend verdächtig, in Mainz in der Zeit von März bis Juni 1979 gemeinschaftlich und fortgesetzt handelnd Betäubungsmittel ohne behördliche Erlaubnis in nicht geringen Mengen besessen und abgegeben sowie damit Handel getrieben zu haben.

Entsprechend vorgefasstem Plan schlossen sich der Angeklagte und der anderweit bereits einschlägig verurteilte Zeuge Ahmed ███ als Partner zum Heroinhandel zusammen. Aus gemeinsamen Geldmitteln kauften sie unter anderem bei Hasan Güc und einem gewissen ███ nach und nach mindestens 330 g Heroin für mindestens 6.000,-- DM. Der Zeuge ███████ lagerte über 200 g davon bei sich und verkaufte der Zeugin Cheryl ██ 100 g.

Der Angeklagte gab im Mai oder Juni 1979 in seiner Wohnung der Zeugin Ho 10 g Heroin, davon 1 g als Entgelt für die Gewährung des Geschlechtsverkehrs.

Schließlich verkaufte der Zeuge ██████ an einen polizeilichen Aufkäufer in Mainz 200 g Heroin für 25.000,-- DM. Die erzielten Gewinne teilte der Angeklagte mit dem Zeugen Güc.

Vergehen nach §§ 1 Abs. 1, 3, 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 5 BtMG.

Die Strafgewalt des Amtsgerichts reicht hierfür nicht aus (§ 24 Abs. 2 GVG, § 270 StPO).“*

In der daraufhin vom Landgericht anberaumten Hauptverhandlung verlas der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft den Verweisungsbeschluss. Im weiteren Verlauf der Verhandlung wurde der Angeklagte gemäß § 265 StPO darauf hingewiesen, *„dass er wegen zweier rechtlich selbständiger Taten des Handeltreibens mit BtM verurteilt werden“* könne. Die Strafkammer hat ihn dann am 6. Juli 1981 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen in zwei Fällen, davon in einem Falle gemeinschaftlich handelnd, und Abgabe von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Sie sieht im Handeln des Angeklagten zwei zueinander nicht in Fortsetzungszusammenhang stehende Taten und zwar Handeltreiben mit einer Heroinmenge von 80 g im Einvernehmen mit dem Zeugen ███████ und „nach Beendigung dieser Tätigkeit“ Handeltreiben mit weiteren 10 g Heroin. Von der zuletzt genannten Menge von 10 g Heroin habe er 1 g an die Zeugin █████ für die Gewährung des Geschlechtsverkehrs abgegeben; dies stelle sich nach natürlicher Betrachtungsweise als Handlungseinheit (Handeltreiben mit 10 g Heroin) dar. Für die erste Tat hat die Kammer eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, für die zweite eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt.

Gegen das Urteil der Strafkammer hat der Angeklagte Revision eingelegt, die er mit der allgemeinen Verfahrensund Sachrüge begründet. Das Rechtsmittel führt zur Einstellung des Verfahrens im Fall 1 (80 g Heroin), Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe und Änderung des Schuldspruchs im Fall 2 (10 g Heroin). Im Übrigen bleibt es erfolglos.

II. Das Verfahren ist im Fall 1 der Urteilsgründe einzustellen, weil insoweit mangels einer wirksamen Anklage ein Verfahrenshindernis besteht (§ 260 Abs. 3 StPO; BGHSt 5, 225, 227).

1. Der Beschluss des Amtsgerichts, durch den das Verfahren an das Landgericht verwiesen wurde, war wirksam, da er aus der Sicht des verweisenden Gerichts – nur den Schuldumfang der in der Anklageschrift vom 15. Novenber 1979 bezeichneten Tat im Sinne des § 264 StPO erweiterte und zwar so stark, dass nach Ansicht dieses Gerichts seine Rechtsfolgenkompetenz nicht ausreichte. Das Amtsgericht nahm eine fortgesetzte Handlung an, so dass es nach dem damaligen Stand des Verfahrens wegen der weiteren, in der Anklageschrift nicht genannten Einzelakte keiner besonderen Anklage mehr bedurfte (vgl. BGHSt 9, 324, 334; 27, 115, 116; Kleinknecht, StPO 35. Aufl. Rdn. 16 zu § 260).

Der vom Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung verlesene Verweisungsbeschluss hatte die Wirkung eines das Hauptverfahren vor der Strafkammer wegen einer fortgesetzten Handlung eröffnenden Beschlusses (§ 270 Abs. 3 Satz 1 StPO).

2. Auf Grund der Beratung gelangte die Strafkammer zu dem Ergebnis, dass nach ihren Feststellungen der Angeklagte nicht, wie im Eröffnungsbeschluss angenommen, einer (fortgesetzten) Handlung, sondern zweier selbständiger Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig sei. Dies macht die Prüfung erforderlich, ob beide Taten von Anklage und Eröffnungsbeschluss umfasst waren. Hinsichtlich des Handeltreibens mit 80 g Heroin ist dies nicht der Fall.

Die Anklage vom 15. November 1979 hatte zunächst allein die Abgabe von 1 g Heroin an die Zeugin ██ zum Gegenstand. Diese Abgabe, deretwegen der Angeklagte ebenfalls verurteilt worden ist, war indessen nach den Feststellungen nur ein Teilakt des Handeltreibens mit 10 g Heroin. Da es sich insoweit um dieselbe Tat im Sinne des § 264 StPO handelt, erfassten, ohne dass es einer weiteren Anklage bedurft hätte, Anklage und Eröffnungsbeschluss das gesamte Handeltreiben mit 10 g Heroin (vgl. BGH aaO; Kleinknecht aaO), nicht aber das weitere Handeltreiben mit 80 g Heroin.

Eine Nachtragsanklage ist hinsichtlich der zur Verurteilung im Fall 1 führenden Handlungen des Angeklagten nicht erhoben worden. Sie kann insbesondere nicht in der bloßen Verlesung des Verweisungsbeschlusses in der Hauptverhandlung gesehen werden.

III. Die Verfahrensbeschwerde ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

IV. Die Sachbeschwerde führt im Fall 2 zur Änderung des Schuldspruchs dahin, dass der Angeklagte (nur) wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt wird. Die „Abgabe“ von einem Gramm an die Zeugin Hooker, bei der der Angeklagte eigennützige Zwecke verfolgte, ist Bestandteil dieses Handeltreibens und bedarf deshalb keiner besonderen Erwähnung im Schuldspruch (vgl. auch BGHSt 25, 290, 291).

Im Übrigen ergibt die Prüfung des Urteils keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler. Insbesondere kann der Senat auf Grund der Strafzumessungserwägungen ausschließen, dass die Einzelstrafe im Fall 2 von der Einzelstrafe im Fall 1 zum Nachteil des Beschwerdeführers beeinflusst worden ist. Dass die Kammer auch im Fall 2 einen besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 BtMG angenommen hat, folgt bedenkenfrei aus ihren Ausführungen auf S. 13/14 UA.

V. Der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe musste mit Rücksicht auf die Einstellung des Verfahrens im Fall 1 aufgehoben werden.

VI. Der Senat hat die sich aus dem Gesetz (§ 473 Abs. 1 StPO) ergebende Entscheidung über die Kosten der Revision, soweit darüber nicht unter I 1 des Urteilssatzes befunden ist, versehentlich nicht verkündet. Er hätte mit Rücksicht auf den überwiegenden Erfolg des Rechts mittels die Gebühr für das Revisionsverfahren um drei Viertel ermäßigt.