BGH: Untreue durch Überschreitung vorgegebenen Feierrahmens; Gemeinde nur durch Satzungsvertreter gebunden

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gemeindedirektor Dr. jur. Adolf Hee, geboren am 25. Oktober 1908 in Biberach, wegen Untreue hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 08. April 1954, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Landrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. Lange in der Verhandlung, Oberregierungsrat Dr. Kammerer bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter Wiedmann

Das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 20. Dezember 1952 wird mit den Feststellungen aufgehoben auf die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit der Angeklagte von der Anklage der Untreue gegenüber der Gemeindesparkasse in Hennef freigesprochen worden ist (lt. der Urteilsgründe); auf die Revision des Angeklagten, soweit er wegen Untreue gegenüber der Gemeinde Hennef verurteilt worden ist (II 1 der Urteilsgründe).

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachbeschwerde gegen den Freispruch des Angeklagten von der Anklage der Untreue gegenüber der Gemeindesparkasse in Hennef. Sie hat Erfolg. Die Revision des Angeklagten bekämpft die Verurteilung wegen Untreue gegenüber der Gemeinde Hennef. Sie behauptet die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Die Sachbeschwerde ist begründet.

Revision der Staatsanwaltschaft

Nach den Feststellungen sollte am 5. Juni 1950 das neue Gebäude der Gemeindesparkasse in Hennef eingeweiht werden. Deshalb beauftragte der Vorstand der Kasse den Angeklagten, der als Gemeindedirektor dessen Vorsitzender war, eine Feier im „kleinen Rahmen“ zu veranstalten. Der Angeklagte gab zunächst ein Probstück, bei dem jeder Gast zwei bis drei Gläser Sekt, belegte Brötchen und Zigarren erhielt. Danach fand das Essen statt. Der Angeklagte hatte für jeden Gast ein Menü im Werte von acht bis zehn Mark bestellt und Wein gereicht werden sollte. Die Gäste verlangten jedoch Sekt.

Der Angeklagte wies daraufhin den Oberkellner an, „den Sekt tunlichst zögernd nachzureichen.“ Es wurden jedoch 148 Flaschen zum Preise von 26.368,— DM getrunken. Die Gesamtkosten betrugen 45.751,87 DM. Gleichzeitig feierten etwa zehn Angestellte der Sparkasse mit ihren Frauen und den Fahrern der auswärtigen Gäste. Sie tranken 39 Flaschen Sekt, deren Kosten beliefen sich auf 1.238,— DM.

Die Strafkammer nahm an, daß die entstandenen Kosten in Höhe von insgesamt ca. 47.000,— DM nicht der vorgesehenen Feier entsprachen. Nach dem üblichen Brauch, der allgemeinen Gepflogenheit wären 3.000,— DM angemessen gewesen. Bei einer Veranstaltung in dem von Dr. Henze ursprünglich vorgesehenen Rahmen hätten die Kosten diese Summe aber nicht überschritten. Angesichts der hohen Ehrengäste, der anwesenden Vertreter bedeutender Industrieunternehmen und ein heimischen Volksteils sei es dem Angeklagten nur schwer zumutbar gewesen, den Gästen nahezulegen, die nunmehr entstandenen Kosten selbst zu tragen. Er habe es deshalb nicht zu verantworten, daß höhere Kosten als 3.000,— DM entstanden. Deshalb entfalle eine Untreue.

Diese Erwägungen sind von Rechtsirrtum beeinflußt:

1.) Schon der Ausgangspunkt der Strafkammer ist unrichtig. Der Angeklagte sollte die Feier nicht „nach dem üblichen Brauch“, sondern im „kleinen Rahmen“ ausrichten. Deshalb kam es gar nicht darauf an, ob die Kosten „der allgemeinen Gepflogenheit“ entsprachen. Die Strafkammer mußte vielmehr prüfen, ob nicht schon der vom Angeklagten „vorgesehene Rahmen“ mit einem Kostenaufwand von 3.000,— DM über den „kleinen Rahmen“ hinausging. Das lag nahe, und zwar sowohl wegen der ungewöhnlich hohen Zahl der Gäste, deren Zusammensetzung das Urteil nicht erörtert, als auch wegen der Kosten selbst, da hiernach für jeden Gast ein Verzehr von etwa 40,— DM vorgesehen gewesen wäre. Der Angeklagte kann sich deshalb schon dadurch der Untreue schuldig gemacht haben, daß er eine Feier mit einem Kostenaufwand von 3.000,— DM ausrichtete.

2.) Der Auftrag des Angeklagten, eine Feier im „kleinen Rahmen“ zu veranstalten, verpflichtete ihn, dem Verlangen der Gäste nach Sekt nicht nachzugeben. Denn der Vorstand hatte, wie das Urteil hervorhebt, den Vorschlag des Angeklagten, eine größere Feier zu veranstalten, ausdrücklich abgelehnt. Der Angeklagte hätte, durch das Bedienungspersonal darauf hinweisen können, daß der Gastgeber nur den Ausschank von Wein vorgesehen habe.

3.) Nach den Feststellungen hat der Angeklagte erkannt, daß die Bewirtung der Gäste mit Sekt den für die Feier vom Vorstand vorgeschriebenen Rahmen sprenge und der Sparkasse einen Schaden zufüge.

Die Strafkammer hat ein Verschulden des Angeklagten ausgeschlossen, weil ihm ein Einschreiten gegen den Sektgenuß nicht zumutbar gewesen sei. Eine eigene Konfliktslage war jedoch nicht gegeben. Es ist auch nicht ersichtlich, warum der Angeklagte nicht durch die Kellner den Gästen hätte ausrichten können, daß der Sparkassenvorstand nur Wein ausschenken lasse. Er brauchte, entgegen der Annahme der Strafkammer, gar nicht selbst vor die Gäste zu treten. Im übrigen ergeben die Urteilsgründe nichts dafür, daß es den Belangen der Sparkasse hätte nachteilig sein können, wenn der Angeklagte selbst die Gäste gebeten hätte, statt Sekt nur Wein zu trinken. Denn der Sparkassenvorstand hatte die Industriellen nicht an der Feier im „kleinen Rahmen“ eingeladen, um sie als Kunden zu gewinnen. Das war vielmehr der Gedanke des Angeklagten. Hielt er es aber für diesen Zweck für nötig, den vorgesehenen Rahmen der Feier so weit zu überschreiten, hatte er hierzu die Zustimmung des Vorstandes einholen können und müssen (vgl. § 665 BGB).

Angesichts der Sachlage wird die Strafkammer den inneren Tatbestand besonders sorgfältig zu prüfen haben.

Auf die Feier der Angestellten trifft die Begründung der Strafkammer, mit der sie ein Verschulden des Angeklagten verneint, nicht zu. Insoweit hat die Strafkammer die Verantwortlichkeit des Angeklagten überhaupt nicht geprüft. Dies ist in der neuen Verhandlung nachzuholen.

Revision des Angeklagten

I.) Verfahrensrügen

Die Revision rügt die Verletzung des § 172 GVG. Sie behauptet,

auf Antrag des Staatsanwalts sei die Öffentlichkeit wegen Gefährdung des Staatswohls ausgeschlossen worden, ohne den übrigen Prozeßbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Sitzungsniederschrift ergibt hierzu folgendes:

Der Staatsanwalt beantragte mit Rücksicht auf die Wahrung des Staatswohls die Öffentlichkeit auszuschließen. Die Öffentlichkeit wurde wegen Gefährdung des Staatswohls ausgeschlossen. Die Anwesenheit folgender Personen wurde gestattet:

Danach hat der Vorsitzende allerdings den Angeklagten und seinen Verteidiger nicht ausdrücklich zu einer Erklärung über den Antrag des Staatsanwalts aufgefordert. Dies ist aber auch nicht notwendig gewesen. Denn § 33 StPO ist schon genügt, wenn die Beteiligten Gelegenheit haben, sich zu äußern (BGH, Urt. v. 8. Juni 1951 – StR 111/51 – JZ 51, 655). Das war hier der Fall. Nachdem der Staatsanwalt seinen Antrag gestellt hatte, hätten der Angeklagte und sein Verteidiger ohne weiteres Gegenvorstellungen erheben können, wenn ihnen daran gelegen war, daß das Gericht dem Antrag nicht entsprach. Es war ihnen auch nicht verwehrt, noch nach der Verkündung des Beschlusses etwaige Bedenken geltend zu machen. § 33 StPO ist also nicht verletzt.

Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob dem Urteil des 1. Strafsenats vom 2. Februar 1954 – 1 StR 688/53 – zu folgen ist, nach dem die nachträgliche Anhörung der Prozeßbeteiligten vor dem Beschluß über die Ausschließung der Öffentlichkeit kein Revisionsgrund nach § 338 Nr. 6 StPO ist.

Die Revision beanstandet es, daß der Vorsitzende eine Reihe von Urkunden nicht verlesen, sondern nur „zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung“ gemacht hat. Hierin findet sie eine Verletzung der §§ 249 ff. StPO, die den Urkundenbe-

weis an bestimmte Voraussetzungen knüpfen. Hierzu ist folgendes zu sagen:

Der Vorsitzende kann den Inhalt eines Schriftstücks mit eigenen Worten bekannt geben oder durch Vorhalt in die Verhandlung einführen, statt es wörtlich zu verlesen. Geschieht dies, so ist es üblich, dies in der Sitzungsniederschrift mit dem Vermerk wiederzugeben, daß das Schriftstück „zum Gegenstand der Verhandlung“ gemacht worden sei. In diesem Verfahren liegt also noch kein Mangel. Verlesen muß der Vorsitzende ein Schriftstück nur, wenn einer der Prozeßbeteiligten es beantragt oder wenn dies die Aufklärungspflicht gebietet.

Die Revision behauptet nicht, daß der Angeklagte oder sein Verteidiger einen solchen Antrag gestellt habe. Es lagen keine Umstände vor, die die Strafkammer zur weiteren Aufklärung durch Verlesung der Schriftstücke gedrängt hätten. Die Rüge ist deshalb nicht so erhoben, wie § 344 Abs. 2 StPO vorschreibt, und deshalb unzulässig.

Die Behauptung der Revision, es sei unklar geblieben, inwieweit die Strafkammer den Akteninhalt für die Urteilsfindung verwertet habe und der Angeklagte sei nicht in der Lage gewesen, seine Verteidigung zweckentsprechend zu führen, ist nicht verständlich.

Was Gegenstand der Verhandlung gewesen ist, haben Verteidiger und Angeklagter unmittelbar selbst wahrnehmen können. Für die Urteilsfindung ist der Akteninhalt überhaupt nicht verwertet worden. Die Feststellungen beruhen, wie das Urteil ausdrücklich hervorhebt, nur auf den Einlassungen des Angeklagten, den Aussagen der Zeugen und den Ausführungen der Sachverständigen.

Die Sitzungsniederschrift ist zwischenzeitlich ordnungsmäßig unterzeichnet worden. Soweit die Revision das Fehlen der Unterschrift beanstandet, ist sie deshalb gegenstandslos.

Die Ansicht, der Sitzungsniederschrift fehle die Beweiskraft des § 274 StPO, weil sie der Vorsitzende erst unterschrieben hat, nachdem das Fehlen seiner Unterschrift gerügt worden ist, trifft nicht zu. Das Revisionsgericht darf zwar eine Berichtigung der Niederschrift nicht berücksichtigen, wenn die Urkundspersonen sie erst nach erhobener Verfahrensrüge vorgenommen haben und sie der Rüge die Grundlage entzieht (BGHSt 2, 125). Hier hat jedoch der Vorsitzende der Niederschrift in der vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle von vornherein entworfenen Form seine Unterschrift beigelegt. Das entspricht dem § 271 Abs. 1 StPO, der eine Frist zur Unterzeichnung der Niederschrift nicht vorschreibt. Andernfalls hätte es jeder Angeklagte in der Hand, jeder Sitzungsniederschrift die Beweiskraft des § 274 StPO zu nehmen, indem er sofort nach der Verkündung des Urteils Revision mit der Begründung einlegt, daß die Sitzungsniederschrift nicht unterzeichnet sei. Das kann nicht rechtens sein. Der Senat ist deshalb in der Lage, bei der ersten Rüge der Revision (1a) den Inhalt des Protokolls zu berücksichtigen.

Sachbeschwerde

Am 12. Dezember 1949 fand in Hennef die erste Aufführung der Städtischen Bühnen Köln statt. Einige Tage vorher verständigte der Angeklagte die Inhaberin der Gaststätte „Theaterklause“ dahin, daß sie im Anschluß an die Aufführung auf Kosten der Gemeinde eine größere Anzahl von Gästen zu bewirten habe. Mit den Mitgliedern des Gemeinderats hatte er dies nicht besprochen. Nach der Aufführung versammelten sich etwa achtzig Personen, unter ihnen in der „Theaterklause“, die Mitglieder des Gemeinderats mit ihren Frauen. Die Kosten der Feier betrugen 26.785,— DM. Als der Angeklagte die Rechnung der Inhaberin der „Theaterklause“ über diesen Betrag im Dezember 1949 erhielt, legte er sie nicht dem Gemeinderat vor, da ihm dies aus kommunalpolitischen Erwägungen angeblich zu diesem Zeitpunkt nicht opportun erschien. Er veranlaßte vielmehr den Leiter der Gemeindesparkasse Alfter, die Rechnung vorschußweise vorzuschießen. Er erklärte, die Gemeindekasse werde das Darlehen zurückzahlen. Der Angeklagte hielt es auch später nicht für opportun, die Rechnung der „Theaterklause“ dem Gemeinderat vorzulegen. Er ließ vielmehr im September 1950 mit dem Rechnungsbetrag sein eigenes Konto bei der Sparkasse belasten, das er im Februar 1951 ausglich.

Die Strafkammer ist der Ansicht, der Angeklagte habe durch sein Verhalten eine Forderung der Inhaberin der „Theaterklause“ gegenüber der Gemeinde begründet, die in ihrem Umfang durch nichts zu rechtfertigen gewesen sei. Die Verpflichtung der Gemeinde durch das Handeln des Angeklagten folge zwar nicht aus der Gemeindeverfassung, wohl aber aus dem Gedanken des Rechtsscheins, der Inhaberin der „Theaterklause“ angesichts der Persönlichkeit des Dr. Henze als Besteller nicht zugemutet werden konnte, von diesem einen Beschluß der Gemeindevertretung über die Übernahme der zu erwartenden Kosten zu verlangen.

Diese Ansicht widerspricht, wie die Strafkammer nicht verkennt, der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts. Die Strafkammer meint, gegen wesentliche Grundsätze eines demokratischen Rechtsstaates würde es verstoßen, wenn die Gemeinde von der Verpflichtung zur Zahlung der entstandenen Kosten entbunden wäre. Das trifft jedoch nicht zu (nachgewiesen in OGHZ 1, 242 ff.).

Auch der Bundesgerichtshof ist der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Obersten Gerichtshofs betreffend, nach der Gemeinden nur durch einen durch die Satzung berufenen Vertreter verpflichtet werden können (Urt. vom 22. Mai 1951, I ZR 104/50, Lindenmaier-Möhring § 36 DGO Nr. 1), beigetreten.

Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Der Angeklagte hat deshalb durch sein Verhalten keine Verpflichtung der Gemeinde zur Bezahlung der Zechkosten begründet. Ob die Gemeinde haftete, weil alle Mitglieder des Gemeinderats sich an der Feier beteiligt hatten, bedarf keiner Entscheidung. Denn dies würde keine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten begründen können.

Da die Gemeinde nicht verpflichtet war, die Kosten der Feier zu bezahlen, kann ihr der Angeklagte keinen Nachteil zugefügt haben. Das schließt eine vollendete Untreue aus. Da der Versuch der Untreue nicht strafbar ist (RG JW 1937, 169, 31), bedürfen die Angriffe der Revision gegen die Feststellungen zur inneren Tatseite keiner Erörterung.

In der neuen Verhandlung ist zu prüfen, ob der Angeklagte auch hier eine Untreue zum Nachteil der Gemeindesparkasse begangen hat. Der Angeklagte hat als Vorsitzender des Sparkassenvorstandes diesen zur Gewährung eines Darlehens von 26.785,— DM veranlaßt und der Sparkasse hierdurch möglicherweise einen Nachteil zugefügt; denn sie erwarb keinen Anspruch gegen die Gemeinde, weil der Angeklagte sie nicht verpflichten konnte, sondern nur gegen ihn. Ob diese Forderung vollwertig war, ist zu prüfen. Der Nachteil kann auch darin liegen, daß das Darlehen zinslos entnommen worden ist.

Besonderer Prüfung bedarf auch hier der innere

Die Entscheidung entspricht den Anträgen des Oberbundesanwalts.