Revision: Aufhebung der Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ ██████████ █, geboren am ███ ████, ██ ██████████████████, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Sitzung vom 9. Januar 1963, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt [REDACTED] in der Verhandlung, bei der Verkündung Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, [REDACTED] der Geschäftsstelle, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 14. September 1962 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Rückfalldiebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein (Fall II 1 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist, ferner im Gesamtstrafausspruch.

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitere Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein, wegen schweren Diebstahls im Rückfall sowie wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Sachrüge erhebt. Sie hat zum Teil Erfolg.

1.) Unbegründet ist das Rechtsmittel, soweit damit die Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung (Fall II 2 und 3 der Urteilsgründe) angefochten wird. Hier hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, und zwar weder hinsichtlich des schweren Diebstahls noch bezüglich des in Tateinheit mit Urkundenfälschung begangenen Betruges, gegen dessen Annahme sich die Revision insbesondere wendet, ohne allerdings näher darzulegen, worin sie die von ihr behauptete Verletzung des sachlichen Rechts sieht.

2.) Durchgreifenden Bedenken unterliegt hingegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein (Fall II 1 der Urteilsgründe). Zur Verwirklichung des Tatbestandes des § 242 gehört u. a. die Wegnahme der Sache aus fremdem Gewahrsam. Das hat zwar die Strafkammer an sich nicht verkannt; denn der rechtlichen Würdigung heißt es, der Angeklagte habe den Gewahrsam der Person, die den Kraftwagen an der betreffenden Stelle abgestellt habe, ohne deren Willen aufgehoben. Diese rechtliche Erwägung findet jedoch keine Stütze in dem festgestellten Sachverhalt, ausweislich dessen der Wagen in der Nacht zuvor entwendet worden war und zur Tatzeit unverschlossen und durch Manipulationen am Zündschloss ohne dazugehörigen Zündschlüssel fahrbereit vor der Wirtschaft stand, die der Angeklagte besucht hatte. Hiernach bleibt die Möglichkeit offen, dass sich der Dieb des Kraftwagens ebenso entledigt hat, wie es nach der Überzeugung der Strafkammer der Angeklagte vorhatte, als er sich seiner bemächtigte, nämlich ihn irgendwo herrenlos abzustellen. Wäre der Dieb in gleicher Weise vorgegangen, so hätte er den Gewahrsam an dem Kraftwagen aufgegeben. Infolgedessen könnte von einem Bruch dieses Gewahrsams durch den Angeklagten keine Rede sein. Dann wäre aber, da – wovon die Strafkammer ersichtlich ausgeht – an dem Wagen auch dessen Eigentümer keinen Gewahrsam mehr hatte, für eine Verurteilung wegen vollendeten Diebstahls kein Raum. Selbst das Vorliegen eines Diebstahlsversuchs würde nicht ohne weiteres bejaht werden können, weil zweifelhaft sein dürfte, ob nicht der Angeklagte angesichts der besonders gearteten Fahrbereitschaft, in der er den Wagen vorfand, dessen Herkunft aus einem Diebstahl erkannt und auch angenommen hat, dass der Dieb mit dem Kraftfahrzeug so verfahren sei, wie er selbst davon Gebrauch zu machen beabsichtigte.

Da somit nach dem Sachverhalt, wie er im Urteil wiedergegeben ist, nicht ausgeschlossen werden kann, dass kein fremder Gewahrsam an dem Wagen bestand, als der Angeklagte mit ihm losfuhr, wird die Auffassung der Strafkammer, der Angeklagte habe den Gewahrsam der Person, die den Kraftwagen abgestellt hatte, ohne deren Willen aufgehoben, von den Feststellungen nicht getragen. Sie bedürfen vielmehr der Ergänzung dahin, ob der Dieb oder allenfalls der Eigentümer noch Gewahrsam an dem Wagen hatte, als ihn der Angeklagte an sich nahm, oder ob dieser zumindest das Vorliegen eines solchen Gewahrsams geglaubt hat. Sollten sich insoweit keine sicheren Feststellungen treffen lassen, so wird das Geschehen unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Unterschlagung (§ 246 StGB) zu prüfen und zu klären sein.

3.) Demnach kann die Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall nicht aufrechterhalten werden. Das hat im Hinblick auf die Annahme der Tateinheit zugleich die Aufhebung der Verurteilung wegen Fahrens ohne Führerschein zur Folge und zieht außerdem den Wegfall der Gesamtstrafe nach sich.

Im Übrigen wird hiervon das Urteil im Strafausspruch nicht berührt. Im Falle II 2 der Urteilsgründe sind die Rückfallvoraussetzungen rechtlich einwandfrei dargetan. Die Strafzumessungserwägungen geben nirgendwo zu Bedenken Anlass. Danach ist es auch ausgeschlossen, dass sich die im Falle II 1 der Urteilsgründe ausgesprochene Einzelstrafe auf die Höhe der in den beiden anderen Fällen erkannten Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.