Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zum Einbruchsdiebstahl

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schweizer Alexander M. ██, ohne festen Wohnsitz, ████ ██ ███, geboren am █, in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. Februar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als ███ Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 15. August 1958 mit den ██████████████ aufgehoben, soweit er und die ███████████████ wegen eines schweren Diebstahls und 1 des Architekten ████████ ███ ███████ █████ verurteilt worden sind, außerdem im Gesamt███████████████.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen zwei schwerer Diebstähle und wegen eines einfachen Diebstahls, jeweils im Rückfall begangen, sowie wegen Besitzes von Diebeswerkzeug zu vier Jahren Gefängnis verurteilt worden.

I. Die Verfahrensrügen

1. Entgegen dem Vorbringen der Revision ist § 338 Nr. 1 StPO nicht verletzt. Die Beurteilung der Frage, ob der Angeklagte in der Hauptverhandlung verhandlungsfähig ist, steht dem erkennenden Richter an (RGSt 29, 324, 326). Der Vorsitzende und die beiden beisitzenden Richter haben sich dienstlich dahin geäußert, dass der Angeklagte während der gesamten Hauptverhandlung verhandlungsfähig gewesen ist. Er hat dies auch selbst bejaht, als ihn der Vorsitzende nach einer Beratungspause vor Fortsetzung der mündlichen Verhandlung fragte, nachdem ihm gemeldet worden war, dass der Angeklagte sich während der Beratungspause im Gerichtssaal erbrochen habe. Die Rüge ist mithin unbegründet.

2. Der Angeklagte kann den für ihn bestellten Pflichtverteidiger nicht ablehnen; der Vorsitzende ist in der Wahl des Pflichtverteidigers nicht an die Zustimmung des Angeklagten gebunden (RGSt 33, 330). Der vom Vorsitzenden der Strafkammer bestellte Verteidiger bedarf keiner Vollmacht des Angeklagten.

3. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat die Strafkammer durch die Ablehnung seines Antrages, ihn durch einen Psychiater an seinem Geisteszustand untersuchen zu lassen, weder ihre Pflicht von Amts wegen die Wahrheit zu erforschen, noch die Vorschrift des § 244 Abs. 3 StPO verletzt. Umstände, die eine solche Untersuchung nahelegten, waren, wie das Urteil ausführt, während der Hauptverhandlung nicht zutage getreten und ergaben sich auch nicht aus dem festgestellten Sachverhalt. Eine Untersuchung dieser Art drängte sich deshalb der Strafkammer nicht auf. Da zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten kein vernünftiger Anlass bestand, durfte das Gericht gemäß § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO den Beweisantrag ablehnen.

II. Sachrügen

1. Die Verurteilung wegen eines fortgesetzten Diebstahls (Fälle a bis e des Urteils) und wegen eines einfachen Diebstahls sowie wegen Besitzes von Diebeswerkzeug ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

2. Im Falle des Einbruchs in die Jagdhütte des Architekten tragen dagegen die bisherigen Feststellungen die Verurteilung wegen eines vollendeten Einbruchsdiebstahls nicht. Der Beschwerdeführer und die Mitangeklagten K. und ████ waren zwar gemeinschaftlich mit Frau H. unter ████████████ die Tür in die Hütte mit der Absicht eingedrungen, Gegenstände zu entwenden und diese zu verkaufen. Zunächst haben sie jedoch nur Lebensmittel weggenommen und verzehrt und in der Hütte genächtigt. Erst am nächsten Morgen haben sie verschiedene Gebrauchsgegenstände in der Hütte zurechtgelegt, um sie mitzunehmen. Sie kamen aber nicht mehr dazu, diese Gegenstände aus der Hütte herauszuschaffen, weil sie von Besuchern der Jagdhütte überrascht wurden, die ihre Festnahme veranlassten. Ob sich die bereitgelegten Gegenstände in der Jagdhütte nicht mehr im Gewahrsam des Eigentümers befanden, als die Täter festgenommen wurden, ist Tatfrage. Entscheidend ist, ob der Angeklagte und seine Tatgenossen, als der Besucher vor der Jagdhütte eintraf, die Herrschaft über diese Sachen schon derart erlangt hatten, dass sie dieselbe ohne Hindernisse seitens des Eigentümers ausüben und umgekehrt der Eigentümer ohne Beseitigung der Verfügungsgewalt des Angeklagten und seiner Tatgenossen nicht mehr über die Sachen verfügen konnte. Dass dem hier so gewesen wäre, dafür bieten die Feststellungen der Strafkammer keinen Anhaltspunkt. Die Angeklagten hatten die Sachen nur bereitgelegt, um sie später mitzunehmen, aber noch nicht mit dem Fortschaffen begonnen. Die Lebensmittel haben sie, wie der Sachverhalt ergibt, entwendet, um sie alsbald zu verbrauchen. In ihrer Wegnahme könnte ein Diebstahl nur dann gefunden werden, wenn es sich weder um eine geringe Menge noch um einen unbedeutenden Wert gehandelt hätte. Ob diese Voraussetzung zutrifft, ist dem Urteil nicht zu entnehmen, weil Art und Menge der Lebensmittel nicht angegeben sind. Wenn sie Lebensmittel nur in geringer Menge oder von unbedeutendem Wert weggenommen hatten, so hätten sie insoweit nur eine Genussmittelentwendung begangen. In diesem Falle hätten sie sich eines versuchten schweren Diebstahls (§ 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB) in Tateinheit mit Genussmittelentwendung (§ 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB) schuldig gemacht (BGH NJW 1958, ██████████████).

Der Verletzte, Architekt X., hat am Tattag Strafantrag gegen alle an der Tat Beteiligten gestellt. Die Verfolgung ist gegen den Beschwerdeführer bisher nicht verjährt.

Gemäß § 357 StPO ist das Urteil in diesem Falle auch hinsichtlich der Mitangeklagten █████ und ███████████ aufzuheben, die als Mittäter ebenfalls wegen schweren Diebstahls verurteilt worden sind. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass sie, falls die neue Hauptverhandlung hinsichtlich der Wegnahme der Lebensmittel nur eine Genussmittelentwendung ergeben sollte, wegen dieser Übertretung nicht mehr verurteilt werden könnten, weil die Verfolgung ihnen gegenüber verjährt wäre, da die Verjährung unterbrechende richterliche Handlungen gegen sie seit der Urteilsverkündung am 15. August 1958 nicht mehr stattgefunden haben. Sie könnten in diesem Falle lediglich wegen eines versuchten schweren Diebstahls bestraft werden.