Revision wegen Nichtbehandlung der Notwehrfrage aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 599/78

in der Strafsache gegen Hilmar Peter ████ aus █████████████, geboren am █████ 1956 in ████, wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 28. Februar 1979 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Saarbrücken vom 24. Januar 1978, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Angeklagte ist wegen versuchten Totschlags zu einer Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt worden. Seine Revision führt zur Aufhebung der Verurteilung.

Das Landgericht hat sich im Urteil nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Tat durch Notwehr gerechtfertigt war. Ihre Erörterung drängte sich aber auf. Nach den Urteilsfeststellungen wurde der Angeklagte, als er weglief, von der Zeugin Maria ████, die ihm kurz vorher mit einem Stock auf den Kopf geschlagen hatte, verfolgt. Im Laufen drehte er sich um und gab aus dem Kleinkalibergewehr einen Schuss ab, der niemanden verletzte. Er lief weiter bis in die Höhe des Lokals █████████. Dort blieb er stehen und lud die Waffe. Dann rief er dem ihm folgenden Zeugen Hans ███ █████, der sich ihm bis auf ca. 30 m genähert hatte, zu, er könne jetzt kommen, dann schieße er ihn kaputt. Der An-

geklagte feuerte nunmehr auf den Zeugen und traf ihn in den Oberbauch. Angesichts dieser Feststellungen hätte die Jugendkammer auf die Behandlung der Notwehrfrage im Urteil nicht verzichten dürfen, zumal sich der Angeklagte dahin eingelassen hatte, er habe das Gewehr nur zur Verteidigung in einer Notwehrlage gebrauchen wollen. Vor allem hätte sie klären müssen, ob sich der Zeuge ███ durch die vom Angeklagten ausgesprochene Drohung nicht davon hat abhalten lassen, ihn weiter zu verfolgen, und wie groß seine Entfernung zum Angeklagten im Zeitpunkt der Abgabe des Schusses war. Allerdings bestand für den Angeklagten, da er die Verfolgung durch die beiden Zeugen verschuldet hatte, die Verpflichtung, dem Angriff nach Möglichkeit auszuweichen (BGHSt 24, 356). Dass er hierzu Gelegenheit hatte, lässt sich dem Urteil nicht mit der erforderlichen Gewissheit entnehmen. Es sagt nichts darüber aus, ob er schneller laufen konnte als der Zeuge ███. Wenn das Landgericht im Rahmen der Strafzumessungserwigungen ausführt, für ihn habe kein Anlass bestanden, auf einen Menschen zu schießen, und in diesem Zusammenhang erwähnt, der Angeklagte sei vor dem Lokal ████████ in Sicherheit gewesen, so bietet diese Feststellung dem Senat keine ausreichende Grundlage für die rechtliche Prüfung, ob die Notwehrvoraussetzungen hier zu verneinen sind. Denn es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich der Aufenthalt – nachts gegen 5 Uhr – „vor“ diesem Lokal als für den Angeklagten sicher erweisen soll. Ob eventuell in dessen Drohung eine sogenannte Absichtsprovokation zu sehen ist, hat nicht das Revisionsgericht zu entscheiden, sondern gehört zu den Tatsachenfeststellungen, die dem Tatrichter obliegen. Das gleiche gilt für die Frage, ob der Angeklagte mit Verteidigungswillen gehandelt hat und ob beim Bestehen einer Not-

wehrlage und beim Fehlen einer Ausweichmöglichkeit der Schuss auf den Zeugen ███ das erforderliche Verteidigungsmittel war.

Da das Urteil danach aufgrund der allgemeinen Sachrüge aufzuheben ist, braucht auf das Einzelvorbringen des Beschwerdeführers nicht eingegangen zu werden.

Die Begründung des Strafausspruchs im angefochtenen Urteil gibt dem Senat Anlass zu folgenden Hinweisen für die zukünftige Hauptverhandlung:

Das Landgericht ist ohne jegliche Begründung davon ausgegangen, dass sich in der Tat schädliche Neigungen des Angeklagten gezeigt hatten. Zwar können sich solche Neigungen bereits in der ersten Straftat eines Jugendlichen auswirken. Dann bedarf es aber regelmäßig der Feststellung schon vor der Tat entwickelt gewesener Persönlichkeitsmingel, die Einfluss auf die Tat gehabt haben und die weitere Straftaten befürchten lassen (BGHSt 16, 261).

Im Zusammenhang mit den strafschärfenden Gesichtspunkten hat die Jugendkammer ausgeführt, es sei nicht das Verdienst des Angeklagten gewesen, dass die Kugel nicht tödlich getroffen habe. Gegen diese Strafzumessungserwägung bestehen rechtliche Bedenken. Würde das Ausbleiben des Erfolgs auf einen (freiwilligen) Willensentschluss des Angeklagten zurückzuführen sein, so wäre hinsichtlich des Totschlagsversuchs sogar der Strafaufhebungsgrund des Rücktritts nach § 24 StGB gegeben.

Im Falle der erneuten Verurteilung des Angeklagten wird das Landgericht, sofern durch die Schlussentscheidung zu dem Urteil vom 25. Februar 1976 gemäß § 30 Abs. 1 JGG eine Jugendstrafe verhängt sein sollte, zu prüfen haben, ob dieses Urteil in das nunmehr zu fällende gemäß § 31 Abs. 2 JGG einzubeziehen ist.