Revisionsentscheidung: Prüfungsreihenfolge bei „minder schwerer Fall“ (§226 II StGB) verletzt

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 59/96

vom 13. März 1996

in der Strafsache gegen K ██ aus ████, dort geboren am Heinz Willi O. ██ 1961, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache,

wegen Körperverletzung mit Todesfolge

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers **gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 7. September 1995 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere, als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten aus einem Urteil des Landgerichts Siegen vom 7. April 1995 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zehn Monaten verurteilt sowie die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweisen Erfolg. Unbegründet ist das Rechtsmittel, soweit es sich gegen den Schuldspruch und die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt richtet. Der Strafausspruch hält aber rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Das Landgericht hat zunächst den Regelstrafrahmen des § 226 Abs. 1 StGB gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemildert und dann bei der Prüfung, ob die Tat des Angeklagten als minder schwerer Fall im Sinne von § 226 Abs. 2 StGB anzusehen ist, ausgeführt:

"Der erheblichen Herabsetzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit konnte bei der Frage des minder schweren Falles nur geringes Gewicht beigemessen werden; sie war schon durch die Strafrahmenminderung nach §§ 21, 49 StGB angemessen und im Wesentlichen erschöpfend berücksichtigt."

Dies ist rechtsfehlerhaft.

Der Tatrichter muss, wenn das Gesetz, wie hier in § 226 Abs. 2 StGB, einen minder schweren Fall vorsieht, zunächst prüfen, ob ein solcher Fall gegeben ist. Dabei hat er eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen, die für die Würdigung von Tat und Täter bedeutsam sind, und auch zu berücksichtigen, dass allein das Vorliegen eines sogenannten „vertypen“ Milderungsgrundes Anlass sein kann, einen minder schweren Fall zu bejahen. Erst im Anschluss an diese Prüfung und je nach ihrem Ergebnis kann gegebenenfalls unter Vornahme einer Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB der Strafrahmen festgelegt und die Strafe unter Abwägung der Strafzumessungsfaktoren bestimmt werden (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 1987, 72; BGHR StGB vor § 1/minderschwerer Fall Strafrahmen 2, 3, 7; BGH, Beschlüsse vom 5. April 1995 – 3 StR 110/95; vom 15. September 1995 – 3 StR 336/95; vom 14. November 1995 – 4 StR 618/95; vom 15. Februar 1996 – 3 StR 44/96; zur Prüfungsreihenfolge vgl. auch Dreher/Tröndle, StGB § 50 Rdn. 2 und 2 b).

Diesen Grundsätzen wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht. Da vom Tatgericht die Voraussetzungen des § 21 StGB bejaht worden waren, war es gehalten, falls es schon aus anderen Gründen einen minder schweren Fall nach § 226 Abs. 2 StGB nicht, was hier fern lag, annehmen wollte, zunächst im Rahmen der nach dieser Vorschrift gebotenen Gesamtwürdigung zu untersuchen, ob die erhebliche verminderte Schuldfähigkeit allein oder zusammen mit den sonstigen Umständen einen minder schweren Fall begründet. Erst dann war Raum für eine etwaige Strafrahmenmilderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB, der aber nach der jeweiligen Fallgestaltung § 50 StGB entgegenstehen konnte.

Dass der dargelegte Rechtsfehler, der auf die Unterbringungsanordnung keinen Einfluss hat, den Angeklagten im Strafausspruch beschwert, kann der Senat nicht ausschließen, da der Strafrahmen des § 226 Abs. 2 StGB milder als der nach § 49 Abs. 1 StGB ermäßigte Regelstrafrahmen ist.