Revision wegen Pflichtverteidigung und fehlendem § 265 StPO-Hinweis; Aufhebung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

Urteil

in der Strafsache gegen den Grundstücksmakler Hans ████ – geboren am ██████ 1926 in ████ – Suchbezeichnung: █████ – wegen Kuppelei und Betrugs

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Januar 1959, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender: Senatspräsident Dr. Baldus

Beisitzende Richter: Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Schalscha Bundesrichter Dr. Menges

Vertreter der Bundesanwaltschaft: Bundesanwalt C___)

Urkundsbeamter der Geschäftsstelle: Justizangestellter ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt (Main) vom 9. Mai 1958, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Betruges und fortgesetzter Kuppelei zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision, die Verletzung von Verfahrensvorschriften und unrichtige Anwendung des sachlichen Rechts geltend macht, hat Erfolg.

I. Verfahrensrügen

Der Angeklagte rügt Verletzung des § 140 Abs. 2 StPO. Zwar ist seine Behauptung, der Vorsitzende habe nicht geprüft, ob die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Bestellung eines Pflichtverteidigers erfordere, durch dessen dienstliche Äußerung widerlegt. Indessen hatte diese Prüfung, wenigstens im Laufe der Hauptverhandlung, zur Beiordnung eines Verteidigers führen müssen, weil die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage sie erforderte. Der Angeklagte war im Eröffnungsbeschluss vom 3. Januar 1958 der Beihilfe zur Kuppelei der ██████████████ ███ durch Genehmigung der Untervermietung von zehn Wohnungen an Prostituierte und des fortgesetzten Betruges beschuldigt worden; im Eröffnungsbeschluss vom 30. April 1958 wurde ihm fortgesetzte gewohnheitsmäßige sowie eigennützige Kuppelei und Unterhaltung eines bordellartigen Betriebes vorgeworfen und dabei erwähnt, dass er ab Januar 1958 Wohnungen zu erhöhtem Mietzins an zehn Prostituierte vermietet und diese dadurch ausgebeutet habe. In der Hauptverhandlung wurde der Angeklagte gemäß § 265 StPO darauf hingewiesen, dass eine Verurteilung nach § 180 Abs. 3 StGB auch für die Zeit vor dem 1. Januar 1958 erfolgen könne.

Verurteilt wurde der Angeklagte weder wegen Beihilfe zur Kuppelei noch wegen Haltens eines bordellartigen Betriebes, sondern nach § 180 Abs. 1 und 3 StGB, aber nicht unter dem Gesichtspunkt des Ausbeutens, sondern deshalb, weil er Prostituierte zur Unzucht angehalten habe. Schon diese neue rechtliche Beurteilung des Gesichtspunktes der Kuppelei machte die Rechtslage für den Angeklagten besonders schwierig. Es kommt hinzu, dass das Landgericht, wie die Ausführungen zur Sachrüge ergeben werden, möglicherweise den Begriff des Anhaltens zur Unzucht verkannt und infolgedessen dem Angeklagten keine Gelegenheit gegeben hat, sich in bestimmter Richtung zu verteidigen. Zum Vorwurf des Betruges begegnet die Frage des Vermögensschadens, insbesondere der substanzielle Charakter von erstrebtem Vermögensvorteil und Vermögensnachteil (vgl. BGHSt 6, 115) immerhin so erheblichen Zweifeln, dass auch insoweit die Beiordnung eines Verteidigers geboten war.

Hinsichtlich der Kuppelei ist ferner § 265 StPO verletzt. Wie der Wortlaut der Sitzungsniederschrift und die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden ergeben, bezog sich der Hinweis in der Hauptverhandlung nur auf den zeitlichen Umfang der dem Angeklagten vorgeworfenen Ausbeutung der Prostituierten. Darauf, dass er wegen Anhaltens zur Unzucht verurteilt werden könne, ist der Angeklagte nicht hingewiesen worden. Da es sich dabei um einen anderen Tatbestand handelt, als der Eröffnungsbeschluss annahm, hätte auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen werden müssen. Das Urteil kann auch auf der Unterlassung des Hinweises beruhen.

Unbegründet ist die Rüge, dass die §§ 60, 61 StPO verletzt seien. Die verkuppelten Personen können zwar Teilnehmer an der Kuppelei sein; im Unzuchttreiben allein liegt aber noch keine Teilnahme (LK Anm. 8 zu § 180 StGB und die dort angeführte Rechtsprechung; RG HRR 1939 Nr. 1379). § 60 Nr. 3 StGB ist also durch die Vereidigung der Prostituierten nicht verletzt.

Ob die Zeuginnen als Verletzte anzusehen sind, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn sie das sind, durfte das Gericht sie nach § 61 StPO vereidigen.

Die Beanstandung, § 257 StPO sei verletzt worden, wird durch das Hauptverhandlungsprotokoll widerlegt.

Die Aufklärungsrügen können unerörtert bleiben, weil das Urteil ohnehin aufgehoben werden muss. Der Angeklagte wird in der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit haben, die ihm erforderlich erscheinenden Beweisanträge zu stellen.

II. Sachrüge

Das Landgericht hat keinen Täuschungsvorsatz des Angeklagten beim Abschluss der acht Mietverträge mit den als geschädigt angesehenen Mietern festgestellt. Vielmehr nimmt es an, dass der Angeklagte diesen Mietern, denen er – möglicherweise noch gutgläubig – zugesichert hatte, dass er ein Wohn- und Geschäftshaus errichten werde, in dem nur berufstätige Personen wohnen würden, bei oder vor ihrem Einzug Aufschluss darüber hätte geben müssen, dass er jetzt Appartements für Prostituierte vorsah. Hätte er sie aufgeklärt, so wären sie nicht eingezogen, sondern von den Verträgen, auf Grund deren sie Baukostenzuschüsse gegeben hatten, zurückgetreten. Weil sie es infolge ihrer Unkenntnis nicht getan haben, sind sie nach Ansicht des Landgerichts geschädigt. Im Urteil ist diese Auffassung näher begründet.

Nach den bisherigen Feststellungen begegnet jedoch der Schuldspruch wegen Betruges durchgreifenden Bedenken.

Dem Landgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass der Angeklagte auf Grund der bei Vertragsschluss abgegebenen Zusicherung, es werde ein ruhiges Wohn- und Geschäftshaus errichtet, rechtlich verpflichtet war, den Mietern als Veränderung der Sachlage zu offenbaren, als er sich zur Vermietung an Prostituierte entschloss. Ob aber aus dieser zivilrechtlich begründeten Aufklärungspflicht eine strafrechtlich bedeutsame Erfolgsabwendungspflicht hergeleitet werden kann, so dass das Unterlassen tatbestandsmäßig dem Tun – hier der Täuschungshandlung – gleichzustellen wäre, ist zumindest zweifelhaft. Dafür könnte geltend gemacht werden, dass der Irrtum der Mieter nicht durch äußere Umstände, sondern gerade durch die Sinnesänderung des Angeklagten verursacht worden ist. Indessen bedarf diese Frage hier keiner abschließenden Erörterung. Denn dem Angeklagten wird nicht nur das Unterlassen der Aufklärung, sondern Täuschung durch positives schlüssiges Handeln vorgeworfen.

Der Angeklagte ist notgedrungen mit den Mietern nach Vertragsabschluss, auch nach seiner Sinnesänderung, in enger Verbindung geblieben und hat den Mietern schließlich die fertiggestellte Wohnung zur Verfügung gestellt und ihren Einzug veranlasst. Darin liegt im Einzelfall die schlüssige Erklärung, dass sich die Sachlage seit Vertragsabschluss nicht geändert habe. Das Urteil geht nun im Allgemeinen davon aus, dass die Mieter die Baukostenzuschüsse schon voll einbezahlt hatten, als sich der Angeklagte zur Vermietung an Prostituierte entschloss. Es ist jedoch die Möglichkeit offen geblieben, dass einzelne Restzahlungen noch danach erfolgten; insoweit fehlen Einzelheiten.

Wenn die Mieter solche Restzahlungen nach Änderung der Sachlage noch geleistet haben, liegt darin zweifelsfrei eine schädigende Vermögensverfügung. Im Übrigen bestehen auch gegen die Annahme einer solchen Verfügung durch Unterlassung der Rückforderung Bedenken. In ständiger Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass das Nichtgeltendmachen einer rechtsbeständigen Forderung eine schädigende Vermögensverfügung im Sinne des § 263 StGB sein kann (vgl. die zahlreichen in LK § 263 Anm. 4 angeführten Entscheidungen). Stets aber handelt es sich dabei um Sachverhalte, bei denen entweder der Getäuschte infolge seines Irrtums seine Forderung endgültig aufgibt oder aber die zeitweilige Nichtgeltendmachung die Realisierbarkeit verschlechtert; auch der Vorsatz des Täters muss in dieser Richtung gehen. So liegt der Fall hier nicht. Die Tatsache der Vermietung an Prostituierte musste alsbald offenbar werden, und der Angeklagte wusste das. Nicht die Rückforderungsansprüche sind festgestellt, geschweige denn eine Verschlechterung durch die Verzögerung ihrer Geltendmachung.

Zum Schaden im Sinne des § 263 StGB können auch nicht die im Urteil einzeln aufgeführten Baukosten der Mieter gerechnet werden, weil insoweit keine Substanzgleichheit zwischen erstrebtem Vermögensvorteil und Vermögensnachteil besteht (vgl. BGHSt 16, 321).

Dass die Mieter keine den gezahlten Baukostenzuschüssen entsprechende Wohnung erhalten, der Angeklagte also „schlecht“ erfüllt hat, begründet noch keinen Betrug (hierzu allgemein RGSt 14, 310; 42, 583; 13, 384 sowie die dort zitierten Entscheidungen). Die Nichtgeltendmachung des Rücktrittsrechts ist keine Vermögensverfügung, die einen Schaden im Sinne des § 263 StGB zur Folge gehabt hätte. Die Strafkammer nimmt das – was die Wohnung selbst anbelangt – offenbar auch nicht an. Dass die Mieter wegen Schlechterfüllung einen Minderungsanspruch hatten, wurde ihnen alsbald nach dem Einzug offenbar. Verständlicherweise konnte daher der Angeklagte nicht davon ausgehen, die Mieter durch sein Schweigen über diesen Minderungsanspruch irrezuführen. Das Urteil enthält auch keine solche Feststellung zur inneren Tatseite.

2. Kuppelei

Das Landgericht hat den Tatbestand des § 180 Abs. 2 StGB verneint; es hat auch nicht übersehen, dass die Vermietung an Prostituierte, die sämtlich das 18. Lebensjahr vollendet hatten, nur unter den besonderen in Halbsatz 2 des § 180 Abs. 3 StGB vorgesehenen Umständen zu bestrafen ist. Dabei hat es weder eine Ausbeutung noch ein Anwerben, wohl aber ein Anhalten der Dirnen zur Unzucht erblickt.

Dieses sieht die Strafkammer in folgenden Vorfällen:

a) Die Zeugin █████ wurde einige Male von dem Angeklagten aufgefordert, in seine in demselben Haus, in dem sich die Wohnungen befanden, gelegene Wirtschaft zu kommen, es sei ein Gast da, der nach ihr frage.

b) Einmal bat er Frau LC), aus ihrer Wohnung in sein Lokal zu kommen, es seien Männer da.

c) Den Frauen LC), HeC__}, Ao), die entgegen seinem Verbot sich auf der Straße vor dem Haus aufhielten, rief er öfters zu, sie sollten ins Lokal kommen, es seien Männer da. Die MK) bat er, zu einem in letzter Zeit ausgebliebenen Gast zu gehen, wenn er die Wirtschaft wieder besuche. Ihr und der ██████ warf er vor, sie seien immer dann nicht im Lokal, wenn Gäste da seien; in ähnlicher Weise sprach er die RC__) an.

Die Strafkammer sieht in diesem Verhalten ein Stärken des Willens dieser Dirnen zur Unzucht. Sie übersieht dabei, dass unter „Anhalten zur Unzucht“ eine nachdrückliche und andauernde Beeinflussung zu verstehen ist, während hier nur gelegentliche Aufforderungen festgestellt sind (vgl. RG in DR 1944, 993 und OLG Braunschweig HDR 1951, 53). Der Schuldspruch kann daher nicht bestehen bleiben. Indessen wird zu prüfen sein, ob nicht die festgestellten Verhaltensweisen des Angeklagten im Einzelfall unabhängig von der Wohnungsvermietung strafbare Kuppelei nach § 180 Abs. 1 StGB darstellen.

Im Übrigen hat die Strafkammer „Ausbeutung“ der Dirnen im Sinne des § 180 Abs. 3 StGB mit unzureichender und fehlerhafter Begründung verneint. Zum Begriff der Ausbeutung wird auf RGSt 62, 345; 63, 166; 71, 293; 72, 198 verwiesen. Der Vergleich des Mietzinses, den die getäuschten Mieter zu zahlen hatten, mit den Tagesmieten von 15.– bzw. 19.– DM, die von den Dirnen verlangt wurden, zeigt deutlich, dass es sich hier auch unter Berücksichtigung der den Dirnen gewährten Sonderleistungen nicht mehr um einen bloßen „Unbequemlichkeitszuschlag“ handelte.

Die angebliche Auskunft der Polizei, deren Richtigkeit nachzuprüfen sich aus der richterlichen Aufklärungspflicht ergibt, könnte nur für die innere Tatseite von Bedeutung sein. Was objektiv noch zulässig ist, hat das Gericht zu bestimmen; aus einer „Übung“ ergibt sich die Zulässigkeit nicht.

Bundesrichter Dr. Dotterweich Busch Baldus ist im Urlaub ortsabwesend und deswegen verhindert zu unterschreiben.