Revision erfolgreich: Aufhebung wegen mangelhafter Feststellungen bei Betrug; Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen Jörq Rudolf ██ aus █████████████████, geboren am ██████ 1942 in ████, wegen Betruges

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Dezember 1988, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Miller, Dr., als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████████ █████████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. Mai 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten des (fortgesetzten) Betruges schuldig gesprochen. Es hat ihn verwarnt und die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 70 DM vorbehalten. Mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat – gem. § 301 StPO auch zugunsten des Angeklagten – Erfolg.

Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte als Handelsmakler auf Kommissionsbasis der Firma ██████ █████████ Vermögensanlagen-Vermittlungsgesellschaft mbH, deren alleinige Gesellschafterin seine Freundin war, den Telefonverkauf sogenannter „börsenorientierter Stillhalteroptionen“ der Firma ████████████ betrieben.

Er führte mit Personen, die er teils bei seiner vorausgegangenen Tätigkeit als Telefonverkäufer einer anderen Warenterminoptions-Verkaufsgesellschaft als Kunden kennengelernt, teils aus Adressenlisten herausgesucht hatte, ein erstes telefonisches Informationsgespräch, in dem er „den Erwerb von Warenterminoptionen auf Rohstoffkontrakte als gewinnträchtige Geldanlage empfahl“. Zeigte der Angerufene Interesse, ließ er ihm die Informationsbroschüre der Firma zusenden. In dieser war „auch das Risiko eines Totalverlusts der Einlage erwähnt“.

In der ab Oktober 1979 herausgegebenen Fassung befasste sich die Broschüre „eingehend mit dem Wesen und der Funktion des privaten Stillhalters“.

„Kurze Zeit darauf rief der Angeklagte ███████ erneut bei dem jeweiligen Interessenten an und bewegte ihn durch unrichtige Angaben über Gewinnchancen und Verlustrisiko zum Erwerb einer Option. Dabei beschönigte er wider besseres Wissen die Gewinnchancen und verharmloste das hohe Verlustrisiko, so dass der Kunde der Annahme war, eine weitgehend sichere Kapitalanlage zu tätigen.

Im Anschluss an die telefonische Kaufzusage schickte der Kunde ein ihm mit der Informationsbroschüre zugegangenes und von ihm unterzeichnetes „Informations- und Orderticket“ an die Firma ███████, in dem es u. a. heißt:

„Ich beauftrage Sie, mir folgende am Rohstoffterminmarkt ausgerichtete Optionen der █████ ████ ████ zu vermitteln. Grundlage meines Auftrages ist die Dokumentation ‚Commodities‘, deren Inhalt ich verstanden habe. Ich weiß aber, dass mein Spekulationseinsatz den aufgezeigten möglichen Risiken unterliegt. Mit der Geschäftsabwicklung erkläre ich mich einverstanden.“

Nach Zahlung der Optionsprämie erhielt der Kunde von der Firma ████████ eine „Options-Bestätigung“ (UA Bl. 5, 6).

Die den Kunden in Rechnung gestellten Optionsprämien „orientierten sich an den Prämienlisten der Firma ███ ████ und enthielten außerdem einen Aufschlag von 30 % auf diesen Betrag, der als Vermittlungsprovision bei der Firma ███ blieb“.

„Auf diese Weise verkaufte der Angeklagte in der Zeit vom Juli 1979 bis Dezember 1979 an zehn Kunden der Firma ███ insgesamt 35 Stillhalteroptionen der Firma ████ ███, wobei er einen Gesamtumsatz in Höhe von 1.124.517,03 DM erzielte. In sämtlichen Fällen erlitten die Kunden hohe Verluste bis hin zum Totalverlust ihrer Einlage. Der Angeklagte arbeitete dabei als Handelsmakler auf Provisionsbasis und erzielte in dem fraglichen Zeitraum Provisionen in einer Gesamthöhe von 141.700,81 DM“ (UA Bl. 6).

Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils.

1. In erster Linie ist der Angeklagte durch die Rechtsfehler beschwert.

a) Die Urteilsfeststellungen tragen nicht den Schuldspruch wegen Betruges; sie ergeben nicht, dass die Kunden durch Täuschungshandlungen des Angeklagten zu Vermögensverfügungen veranlasst und in ihrem Vermögen geschädigt worden sind.

Der Angeklagte hat den Interessenten im Anschluss an das telefonische Anbahnungsgespräch die „Informationsbroschüre“ zusenden lassen. Vom Inhalt der ersten, bis Oktober 1979 verwendeten Auflage teilt die Strafkammer nur den Hinweis auf „das Risiko eines Totalverlusts der Einlage“ mit. Dass die Broschüre noch weitere Erläuterungen enthielt, die über das Wesen des Warenterminoptions-Geschäfts und damit über die Gewinn- und Verlustmöglichkeiten aufklärten, ist danach nicht ausgeschlossen, sondern zugunsten des Angeklagten anzunehmen. Die zweite, ab Oktober 1979 herausgegebene Auflage „befasste sich eingehend mit dem Wesen und der Funktion des privaten Stillhalters“. Die „Stillhalteroption“ hat das Landgericht als eine „börsenorientierte“ Option beschrieben, die eine Privatperson, der Stillhalter, auf eigene Rechnung verkaufe in Erwartung einer „der Kundenintention gegenläufigen Kursentwicklung“, die ihm Gewinn und dem Kunden Verlust bringe (UA Bl. 4, vgl. auch UA Bl. 10).

Mangels gegenteiliger Ausführungen in den Urteilsgründen ist auch insoweit zugunsten des Angeklagten anzunehmen, dass das Landgericht damit die in der Broschüre enthaltene Darstellung wiedergegeben hat. In dem mit der „Informationsbroschüre“ versandten „Orderticket“, dem Auftragsformular, wurde der Kunde zusätzlich auf den Inhalt der Broschüre und erneut ausdrücklich auf die „möglichen Risiken“ für seinen „Spekulationseinsatz“ hingewiesen. Alle Kunden waren vermögende, in Geldangelegenheiten offensichtlich erfahrene Angehörige akademischer Berufe. Einige von ihnen hatten bereits zuvor mit einer anderen Firma, die Warenterminoptionen verkaufte, in Verbindung gestanden. Da die dem Angeklagten zur Last gelegten 35 Geschäftsabschlüsse von nur 10 Kunden getätigt wurden, ist nicht ausgeschlossen, dass einzelne Käufer Optionen erwarben, nachdem sie bei vorausgegangenen Käufen bereits Verluste erlitten hatten.

Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen hätte es anstelle der unsubstantiierten Ausführungen konkreter Darstellung bedurft, auf welche Weise der Angeklagte in den Interessenten trotz der ihnen erteilten schriftlichen Information über das Verlustrisiko sowie, gegebenenfalls, ihrer Erfahrungen mit Warenterminoptionsgeschäften „die (unzutreffende) Vorstellung einer weitgehend sicheren und gewinnträchtigen Kapitalanlage“ geweckt hat (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 19. August 1988 – 2 StR 389/88).

Unabhängig davon ist den Urteilsgründen der Schuldumfang nicht ausreichend zu entnehmen, weil sie die Darstellung der Einzelfälle vermissen lassen. Diese ist auch bei Vorliegen einer fortgesetzten Handlung grundsätzlich geboten (vgl. BGH, Beschl. v. 11. November 1981 – 2 StR 727/80 mit Nachw.); ein Ausnahmefall ist hier nicht gegeben.

b) Ein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten liegt auch in den Erwägungen, mit denen die Strafkammer die Höhe der Tagessätze begründet hat. Sie hat dabei ausgeführt, dass der Angeklagte „zwar gegenwärtig von Sozialhilfe“ lebt, „jedoch aus seiner Tätigkeit als Optionsverkäufer beachtliche Einkünfte erzielte und in naher Zukunft wieder eine geregelte berufliche Tätigkeit mit leistungsgerechtem Einkommen aufnehmen will“ (UA Bl. 13).

Dass der Angeklagte aus der Tat neun Jahre vor der Hauptverhandlung großen Vermögensvorteil gezogen hat, kann zwar, ebenso wie der angerichtete Schaden, bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden. Im Falle der Verhängung einer Geldstrafe sind derartige Umstände gegebenenfalls bei der Bestimmung der Zahl der Tagessätze zu berücksichtigen. Für die Höhe der Tagessätze sind aber die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten bei Erlass des Urteils maßgebend. Früher erlangte Vermögenswerte können in diesem Zusammenhang nur dann Bedeutung erlangen, wenn sie zu dem genannten Zeitpunkt noch vorhanden sind. Die Feststellung, der Angeklagte lebe von Sozialhilfe, steht dieser Annahme entgegen.

Dass ein Angeklagter in naher Zukunft wieder eine geregelte berufliche Tätigkeit mit leistungsgerechtem Einkommen aufnehmen „will“, kann ebenfalls kein Anhaltspunkt für die Bemessung der Tagessatzhöhe sein, wenn die Aussicht auf eine Verwirklichung dieses Wunsches noch völlig unbestimmt ist. Das gilt im vorliegenden Fall in Anbetracht der Feststellungen, dass der Angeklagte „beabsichtigt, in naher Zukunft wieder eine Vertretung für Musikinstrumente zu übernehmen“ – über den Erfolg des früheren Versuchs wird, abgesehen von seiner gegenwärtigen Wirtschaftslage, nichts mitgeteilt – sowie dass er „nach Anerkennung seines DDR-Abiturs Musikwissenschaft studieren und anschließend einen musikpädagogischen Beruf ergreifen möchte“ (UA Bl. 3, 12).

2. Die oben aufgezeigte Unterlassung, die Einzelfälle darzustellen, kann sich auch ungerechtfertigt zum Vorteil des Angeklagten in der Weise ausgewirkt haben, dass das Tatgericht einen zu geringen Schuldumfang angenommen hat. Außerdem ist unter diesen Umständen nicht zu erkennen, ob die für die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs geforderten Voraussetzungen vorliegen. Denn mit der nur pauschalen Darstellung der Geschäftstätigkeit des Angeklagten – 35 Abschlüsse mit zehn Kunden im Laufe eines halben Jahres – schließen die Urteilsgründe nicht aus, dass der einzelne Kunde seine Optionen gleichzeitig oder in engem zeitlichen Zusammenhang erworben hat, die Geschäftsabschlüsse verschiedener Kunden aber erheblich auseinanderliegen und es an einem alle Fälle umfassenden Gesamtvorsatz fehlt (vgl. BGHSt 19, 323; 23, 33; BGH StV 1984, 242; BGH NStZ 1982, 128; 1986, 408; 1988, 25).

Insoweit hat die Revision zu Ungunsten des Angeklagten Erfolg.