Zurückverweisung wegen fehlerhafter Ablehnung von Zeugenbeweis zur Altersfeststellung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den Arbeiter Sinan ███ aus ███████████████, geboren am █████ 1958 in ███████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft in anderer Sache, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 1981 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31. März 1981, soweit es diesen Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

a) Als Geburtsdatum des Angeklagten ist der 19. Mai 1958 unter anderem in seinem Pass eingetragen und in mehreren in der Bundesrepublik Deutschland geführten Strafverfahren angenommen worden. Auch in der vorliegenden Sache gingen Staatsanwaltschaft und Gericht von diesem Geburtsdatum aus und behandelten den Angeklagten hinsichtlich der ihm für die Zeit vom 24. März bis 12. April 1980 angelasteten Straftat als Erwachsenen.

In der Hauptverhandlung behauptete der Angeklagte, er sei in Wirklichkeit am 19. Mai 1960 geboren, aber von seinem Vater bei den türkischen Behörden mit falschem Geburtsdatum angemeldet worden, was dort unschwer auch Jahre nach der Geburt möglich sei und aus unterschiedlichen Beweggründen häufig gemacht werde. Zum Beweis hierfür und für das sich daraus ergebende Heranwachsendenalter zur Tatzeit beantragte der Angeklagte unter anderem die Vernehmung seiner drei älteren Schwestern, von denen zwei in Frankfurt verheiratet sind und eine in Istanbul wohnt. Die Strafkammer hat diesen Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat sie angeführt, sie habe sich „im Freibeweisverfahren“ schon auf Grund anderer Beweismittel und Anhaltspunkte die Überzeugung von der Richtigkeit des im Pass angegebenen Geburtsdatums verschafft; im Übrigen seien die drei Schwestern des Angeklagten „ungeeignete Beweismittel, da nach dem Alter der Zeuginnen, die 1953, 1954 und 1957 geboren sein sollen, ausgeschlossen ist, dass die Zeuginnen überhaupt in der Lage sind, sich aufgrund eigener Wahrnehmung zum Beweisthema zu äußern“ (Prot. Bd. Bl. 25).

b) Die Ablehnung der beantragten Zeugenvernehmung mit dieser Begründung war rechtsfehlerhaft.

Die Frage nach dem Alter des Angeklagten betraf nicht nur das Verfahren wie etwa die Zuständigkeit des Erwachsenen- oder des Jugendgerichts, sondern auch die Anwendung des sachlichen Rechts. Das bedarf im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen, die das Gesetz für Erwachsene einerseits und Heranwachsende andererseits vorsieht, keiner Erörterung. Überdies kann die Frage, ob der Angeklagte zur Tatzeit 19 Jahre und 10 Monate oder 21 Jahre und 10 Monate alt war, für die Beurteilung des Maßes der Schuld Bedeutung haben, weil in dieser Entwicklungsphase zwei Jahre einen erheblichen Reifeunterschied bewirken können. Diese Erwägung liegt ersichtlich auch der im Jugendgerichtsgesetz für Heranwachsende getroffenen Regelung zugrunde.

Handelt es sich somit im vorliegenden Fall bei der Frage nach dem Alter des Angeklagten um eine doppelrelevante Tatsache, so darf sich das Gericht für ihre Feststellung nicht mit dem Freibeweisverfahren begnügen; diese hat vielmehr im Strengbeweisverfahren zu erfolgen (Willms in Ehrengabe für Heusinger S. 393, 407 f.; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 244 Rdn. 3 mit Nachweisen). Deshalb durfte der Antrag auf Zeugenvernehmung nur aus einem der in § 244 Abs. 3 StPO genannten Gründe abgelehnt werden.

Allerdings hat die Strafkammer ihre ablehnende Entscheidung zusätzlich auf die Erwägung gestützt, die drei Schwestern des Angeklagten seien „ungeeignete Beweismittel“. Aber auch diese Begründung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach der in § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO für die hier maßgebliche Alternative gewählten Formulierung darf nur das Beweismittel übergangen werden, bei dem nach der Lebenserfahrung „völlig“ ausgeschlossen ist, dass mit seiner Hilfe die unter Beweis gestellte Tatsache nachgewiesen werden kann. Die Prüfung, ob das Beweismittel in diesem Sinne ungeeignet ist, muss das Gericht unabhängig von dem Ergebnis der bisher durchgeführten Beweisaufnahme allein auf Grund des Beweisantrags vornehmen (BGH, Urteil vom 6. September 1979 – 2 StR 374/79; Beschluss vom 1. August 1978 – 5 StR 418/78; BGH GA 1956, 384; Gollwitzer aaO Rdn. 239 bis 245 mit Nachweisen).

Die als Zeuginnen benannten Schwestern des Angeklagten waren nicht deswegen als Beweismittel völlig ungeeignet, weil sie bei der Geburt des Angeklagten noch im Kindesalter waren. Sie können, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist, aus späteren Gesprächen oder sonstigen Vorgängen Kenntnisse über die hier maßgeblichen Umstände erlangt haben. Die Strafkammer hat diesen Gedanken im angefochtenen Urteil selbst zum Ausdruck gebracht, indem sie aus der Zeugnisverweigerung des Schwagers des Angeklagten – allerdings unzulässig (siehe unten) – Schlüsse auf dessen Kenntnis vom wirklichen Geburtsdatum des Angeklagten gezogen hat (UA S. 16).

Auf dem Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen.

2. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

a) Aus einer etwaigen Aussageverweigerung eines hierzu gemäß § 52 StPO berechtigten Angehörigen dürfen keine dem Angeklagten nachteiligen Schlüsse gezogen werden (BGHSt 22, 113; BGH in LM StPO 1975 § 52 Nr. 5 und Nr. 6; BGH, Urteil vom 12. Juli 1979 – 4 StR 291/79).

b) Soweit das vom Angeklagten und seiner Mutter in anderen Verfahren gezeigte Aussageverhalten erneut als Indiz für oder gegen den Wahrheitsgehalt der jetzigen Aussagen herangezogen wird, ist zu berücksichtigen, dass sich die Angabe des geringeren Lebensalters, selbst wenn sie in Wirklichkeit zuträfe, je nach Sachlage auch nachteilig auswirken und deswegen unterlassen worden sein konnte. So konnte mit der Angabe des geringeren Lebensalters z. B. das Eingeständnis verbunden sein, bei Behörden früher ein falsches Geburtsdatum angegeben oder ein Kraftfahrzeug vor dem in § 7 Abs. 1 StVZO festgelegten Mindestalter geführt zu haben.

c) Im Falle der Ablehnung von Anträgen auf Vernehmung von Sachverständigen gemäß § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO ist grundsätzlich die Darlegung der eigenen Sachkunde des Gerichts, in jedem Fall aber die Mitteilung des eigenen Prüfungsergebnisses geboten. Hinsichtlich der vom Angeklagten unter Sachverständigenbeweis gestellten Behauptung, in der Türkei würden häufig aus verschiedenen Gründen noch Jahre nach der Geburt bei Behörden treffende Geburtseintragungen erwirkt, hat die Strafkammer weder im Ablehnungsbeschluss noch im angefochtenen Urteil ihre eigene Meinung erkennen lassen.

Der Senat verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere für allgemeine Strafsachen zuständige Strafkammer zurück.

Zwar ist es möglich, dass sich in dem neuen Verfahren das Erwachsenenalter des Angeklagten für die Tatzeit nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen lässt. Sollte die Strafkammer Zweifel nicht beheben können, so müsste sie gemäß § 270 Abs. 1, § 209a Nr. 2 Buchstabe a StPO in Verbindung mit §§ 108, 41 JGG die Sache an die Jugendkammer verweisen (BGHSt 5, 366; Brunner, JGG 6. Aufl. Rdn. 10, § 33 Rdn. 12).

Im gegenwärtigen Stadium, in dem in soweit nur eine sehr unbestimmte Möglichkeit vorhanden ist, die Prüfung aber auch zur Feststellung der Erwachseneneigenschaft des Angeklagten führen kann, besteht noch kein Anlass, eine solche gemäß § 47a JGG nicht rückgängig zu machende Folgerung für das weitere Verfahren zu ziehen (Gollwitzer aaO § 270 Rdn. 8, 16, 19; Müller in KMR, StPO 7. Aufl. § 270 Rdn. 8, 9; Kleinknecht, StPO 35. Aufl. § 270 Rdn. 6). Insbesondere kann bei dieser Sachlage nicht das Revisionsgericht die dem Tatrichter obliegenden Feststellungen vorwegnehmen. Daran kann auch der Gesichtspunkt der Prozessökonomie – dass bei einer Zurückverweisung an das Jugendgericht wegen § 47a JGG in jedem Fall nur dieses eine Gericht sich mit der Sache befassen müsste – nichts ändern (im Ergebnis, wenn auch ohne Begründung, ebenso BGH, Urteil vom 12. Oktober 1976 – 1 StR 549/76).