Aufhebung wegen unklarer Gewahrsamsverhältnisse und unvollständigem Gutachten bei Amtsunterschlagung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die Hausfrau Min█ aus ██, geboren am ███ in ████ (Kreis ██████), wegen schwerer Amtsunterschlagung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Januar 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Heyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Landgerichtsrat █████████

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 7. August 1962 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat die Angeklagte wegen zweier Fälle der schweren Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Urkunden= vernichtung im Amt, Verletzung des Postgeheimnisses und Un= treue, wegen zweier Fälle der einfachen Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Urkundenvernichtung im Amt und Verletzung des Postgeheimnisses sowie wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenver= fälschung im Amt, zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und zu Geldstrafen von 70 DM und 20 DM verurteilt. Die gegen dieses Urteil eingelegte Revi= sion der Angeklagten hat Erfolg, da die Sachrüge durchgreift.

I. Die Angeklagte war bis zum 28. September 1959 auf der Poststelle II in ███████ als Vertreterin der Posthel= ferin, ihrer Tante Wilhelmine █████, bestellt. Seit dem 29. September 1959 war sie selbst die Posthalterin und Frau █████ ihre Vertreterin. Die Strafkammer nimmt an, die An= geklagte habe sich durch folgende Handlungen der Amtsunter= schlagung schuldig gemacht:

1.) Im Fall ██ a) Verbrauch der bei der Poststelle in ███ von Frau ██████████████████████ eingezahlten 1 500 DM, b) Vernichten des Hauptteils und des Empfängerab= schnitts der die 1 500 DM betreffenden Zahlkarte, c) Vernichten zweier von der Bausparkasse KC ████ an die Zeugin ███████████████████ gerichteter Kontoauszüge.

2.) Im Fall ██████████ a) Verbrauch der von Frau ███████████ für die Bau= sparkasse einbezahlten 100 DM, b) Zurückbehalten und Beiseitelegen des Hauptteils und des Empfängerabschnitts der über diesen Be= trag lautenden Zahlkarte, c) Öffnen und Nichtausliefern von drei seitens der Bausparkasse an die Zeugin gerichteten Schreiben.

Alle Taten liegen vor dem 29. September 1959, lediglich ein Kontoauszug der Bausparkasse KC) ██████████ nach diesem Zeitpunkt vernichtet worden.

Die Verurteilung wegen Amtsunterschlagung begegnet durchgreifenden Bedenken. Die Amtsunterschlagung ist nur eine erschwerte Form der Unterschlagung (BGHSt 14, 38, 40);

deshalb entfällt sie, wenn der Tatbestand der einfachen Unterschlagung nicht erfüllt ist.

Eine Unterschlagung begeht, wer eine fremde Sache sich rechtswidrig zueignet, indem er sie selbst oder ihren wirt= schaftlichen Wert dem eigenen Vermögen einverleibt (RGSt 61, 228; BGHSt 4, 236, 238). Eine Zueignung liegt daher nicht darin, dass die Angeklagte Urkunden vernichtete, zurückbe= hielt oder beiseite legte und die Briefe nicht auslieferte; denn es kam ihr ersichtlich nicht auf die Gewinnung des nur sehr geringen wirtschaftlichen Wertes der Zahlkarten, der Kontoauszüge und der Briefe, sondern lediglich darauf an, diese als Beweismittel oder Anhaltspunkte zur Aufklärung zu beseitigen. Das zeigt sich besonders in den Fällen, in de= nen sie die Urkunden alsbald vernichtete.

Täter einer Unterschlagung kann ferner nur sein, wer den Gewahrsam an der Sache hat (BGHSt 2, 317). Bei Mitge= wahrsam mehrerer Personen liegt Unterschlagung nur vor, wenn alle Mitgewahrsamsinhaber bei der Zueignung mitwirken oder mit ihr einverstanden sind (BGHSt 8, 273, 276); andernfalls kommt Diebstahl, aber nicht Unterschlagung in Betracht. Die Strafkammer geht nun zwar davon aus, dass die Angeklagte Alleingewahrsam an den Urkunden und den Geldern gehabt habe. Damit ist aber nicht vereinbar, dass nach den Feststellungen die Posthalterin, Frau █████, den Betrag von 1 500 DM entgegengenommen hat. Dass sie ihn dann der Angeklagten weiter= gab, ist nicht festgestellt. Wer die 100 DM von Frau ███████████ angenommen hat, geht aus dem Urteil ebenfalls nicht hervor. Zudem kommt es darauf allein nicht entscheidend an. Selbst wenn das Geld bei der Angeklagten eingezahlt oder ihr von Frau ███ ausgehändigt worden ist, könnte nicht ohne wei= teres Alleingewahrsam der Angeklagten angenommen werden. Da Frau ██████████ zum 28. September 1959 die Posthalterin war, liegt es vielmehr näher, dass sie Alleingewahrsam, min= destens aber Mitgewahrsam an den Geldern und Urkunden hatte, zumal die Posttätigkeit in der Küche des Haushalts ███ abgewickelt wurde. Angesichts solcher Umstände ist ein Alleingewahrsam der Angeklagten sehr unwahrscheinlich; nur besondere, bisher nicht ersichtliche Gründe könnten diese Annahme rechtfertigen.

Danach muss das Urteil aufgehoben werden, und zwar in vollem Umfang, da nicht auszuschließen ist, dass die Straf= kammer in der neuen Hauptverhandlung zu Feststellungen kommt, die auch der Verurteilung wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen die Grundlage entziehen.

II. Für die neue Hauptverhandlung ist auf folgendes hinzuweisen:

1.) Der rechtlichen Würdigung, die zur Verurteilung wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Urkundenver= fälschung im Amt geführt hat, kann nur zum Teil beige= pflichtet werden. Die Strafkammer geht davon aus, dass die Angeklagte das Datum des von ihr zurückbehaltenen Zahlkar= tenabschnitts, mit dem Frau ███████████ am 10. September 1958 100 DM einbezahlt hatte, in das Datum vom 31. März 1958 ge= ändert und mit dieser Zahlkarte 100 DM an den vorgesehenen Empfänger, die Bausparkasse ███████, überwiesen habe. Die= ser Sachverhalt könnte nur den § 348 Abs. 2 StGB rechtfertigen. Die Einzahlung bei der amtlichen Vertreterin einer Posthalterin geschieht in dem Vertrauen auf ordnungsgemäße Verfügung und bewirkt, dass Geld und Zahlkarte dieser Vertreterin amtlich anvertraut sind (BGHSt 3, 304). Daran ändert sich nichts, wenn die Vertreterin die Zahlkarte zunächst für einige Zeit beiseiteschafft und erst später wieder in den Postverkehr bringt; die Zahlkarte bleibt ihr anvertraut und kann auch noch Gegenstand einer Urkunden+ verfälschung im Amt sein.

Weil nun die Angeklagte von der Zahlkarte nach Ver= fälschung des Datums auch Gebrauch gemacht habe, will die Strafkammer zusätzlich § 267 StGB anwenden. Unter Berufung auf die Entscheidung des erkennenden Senats in NJW 1955 S. 678 (Urteil vom 18. Februar 1955 - 2 StR 617/53 -) ist sie der Auffassung, dass in diesem Fall zwischen beiden Vor= schriften Tateinheit bestehe und Gesetzeskonkurrenz ausscheide. Dem ist nicht beizutreten. Der Senat hat zwar in dem ange= führten Urteil ausgesprochen, dass zwischen § 267 StGB und § 348 Abs. 2 StGB Gesetzeseinheit bestehe, soweit es sich um den Fälschungstatbestand handle. Zur Frage, wie zu ent= scheiden ist, wenn der Täter eine ihm amtlich anvertraute Urkunde nicht nur verfälscht, sondern von ihr auch Gebrauch macht, hat er jedoch keine Stellung genommen. Sie ist nicht anders zu beurteilen.

Der Tatbestand des § 267 StGB wird verwirklicht durch die Fälschung oder Verfälschung einer Urkunde. § 267 StGB stellt aber auch den Gebrauch einer fälschlich angefertig= ten oder verfälschten Urkunde unter Strafe. Jeder dieser Handlungen genügt zur Vollendung. In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass die Fälschung oder Verfälschung einer Urkunde mit ihrem Gebrauch nur eine Straftat bildet, wenn der Gebrauch, wie im vorliegenden Fall, dem bei der Fal= schung oder Verfälschung bestehenden Plan des Täters ent= spricht (BGHSt 5, 291, 293).

Die Tatsache, dass hier die Verfälschung einer amtlich anvertrauten Urkunde in Frage steht und auf diese Verfälschung nicht § 267 StGB, sondern § 348 Abs. 2 StGB anzuwenden ist, rechtfertigt keine andere Beur= teilung. Das uneigentliche Amtsdelikt des § 348 Abs. 2 StGB ist zwar auf den Verfälschungstatbestand beschränkt; nur er wird mit einer höheren Mindeststrafe bedroht. Dies kann aber nicht die Folge haben, dass die Gesetzeseinheit zwischon Verfälschung und alsbaldigem Gebrauch entfällt. Ein solches Ergebnis wäre nicht sinnvoll. Die Entscheidung BGHSt 17, 97 steht nicht entgegen; ihr liegt ein anderer Sachverhalt zu Grunde.

2.) Der Verteidiger hatte beantragt, einen Sachver= ständigen darüber zu hören, dass die Unterschrift „Eckhard“ auf dem rechten Abschnitt der Zahlkarte vom 1. Juli 1958 nicht von der Angeklagten stamme, sondern eine Fälschung sei bzw. eine solche nicht ausgeschlossen werden könne; er hatte gebeten, hierzu Schriftproben von Personen heranzu= ziehen, die nach seiner Ansicht zum Kreis der Tatverdächti= gen gehörten, u. a. von den Kindern und Schwiegerkindern der Frau █████████ (Nr. 3 und 4 des Antrags).

Die Strafkammer ordnete hierauf die Einholung eines Sachverständigengut= achtens zu diesem Beweisthema an. Der Sachverständige hat jedoch keine Schriftproben von den unter Nr. 3 und 4 ge= nannten Personen eingeholt und sein Gutachten ohne sie er= stattet. Damit wurde der Beweisantrag nicht erschöpft. Es handelte sich auch, soweit die Heranziehung von Schrift= proben gefordert war, nicht nur um einen Beweisermitt= lungsantrag. Die Angeklagte hatte bestritten, den Betrag von 1 500 DM sich zugeeignet zu haben, und bezweifelt offensichtlich, ob er überhaupt eingezahlt worden ist. Die Beiziehung und Begutachtung von Schriftproben der im Be= weisantrag genannten Personen sollte klären, ob die Unterxschrift auf dem Abschnitt der Zahlkarte nicht von einer dieser Personen stamme oder ob dies wenigstens nicht aus= zuschließen sei. Der Antrag erstreckte sich auf einen kleinen Kreis von Personen, die als Tatverdächtige in Frage kommen konnten. Zu ihnen gehörten auch die unter Nr. 3 und 4 Genannten. Der Sachverständige hatte daher auch Schrift= proben von ihnen einholen und prüfen müssen; nur dann wäre dem Beweisantrag in vollem Umfang entsprochen worden. An= ders hätte der Antrag beurteilt werden dürfen, wenn die Heranziehung von Schriftproben einer Vielzahl von Personen gefordert worden wäre, bei denen keine nähere Verbindung zu dem Sachgeschehen ersichtlich war.