Revision 2 StR 593/60: Änderung des Schuldspruchs wegen Auslegung des § 243 Nr. 2 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ████, ohne festen Wohnsitz, den Bauhilfsarbeiter Ewald Andreas, geboren am ███ ███ ██ in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gemeinsamen schweren Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Januar 1961, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als █████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 5. Juli 1960 1.) im Urteilsspruch dahin geändert, dass der Angeklagte hinsichtlich des Vorfalles in der ███ Allee wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit vollendetem Diebstahl im Rückfall schuldig ist,

2.) hinsichtlich des Strafausspruches in dem Falle █████ Allee sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat auf Grund der Hauptverhandlung nach Anordnung der Wiederaufnahme des Verfahrens wegen des Diebstahls in der ███████████ Allee den Angeklagten in diesem Falle erneut wegen eines gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt. Im April 1958 hatte sich der Angeklagte mit einem Komplizen zu einer öffentlichen Fernsprechzelle in ███████ am ███ in der █████ Allee begeben, um aus dem Fernsprechautomaten das darin befindliche Geld zu entwenden. Während der Komplize mit Werkzeug sich daran machte, den Fernsprechautomaten aufzubrechen, passte der Angeklagte draußen auf, um ihn erforderlichenfalls zu warnen. Der Komplize brach bei seinem Versuch, den Automaten zu öffnen, den ganzen Apparat von der Wand ab. Dieser wurde alsdann unter Mitwirkung des Angeklagten in ein nahes Trümmergrundstück geschafft und dort zwecks Entnahme des Geldes aufgebrochen. Die Revision des Angeklagten gegen dieses im Wiederaufnahmeverfahren ergangene Urteil, mit dem das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 9. Dezember 1958 aufrechterhalten wird, rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

1.) Den Vorsitz in der Hauptverhandlung hat ein Landgerichtsrat geführt. Mit der Behauptung der Revision, spätestens am 1. Juli 1960 hätte die Strafkammer mit einem Direktor besetzt sein müssen, kann die ordnungswidrige Besetzung des Gerichts nicht mit Erfolg gerügt werden. Es fehlt in der Revisionsbegründung die nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderliche Angabe der näheren Tatsachen, die den angeblichen Mangel enthalten.

2.) Der Grundsatz, dass im Zweifel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist, wird von dem angefochtenen Urteil nicht verletzt. Die Strafkammer hatte keine Zweifel an ihren Feststellungen. Soweit die Revision in ihrem Vorbringen solche Zweifel betont, bekämpft sie die Beweiswürdigung des Gerichts, indem sie andere Folgerungen aus dem Ergebnis der Hauptverhandlung zieht; das ist in diesem Rechtszuge unzulässig.

3.) Die Revision rügt ferner Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht, jedoch ohne die Beweismittel anzugeben, deren Benutzung sich der Strafkammer noch aufdrängte. Daher kann diese Revisionsbeschwerde keine Beachtung finden (vgl. BGHSt 2, 168).

4.) Entgegen der Meinung der Revision lässt die Beweiswürdigung der Strafkammer keine Denkfehler erkennen. Auch ist nicht ersichtlich, dass ihre Feststellungen nicht auf dem Ergebnis der neuen Hauptverhandlung beruhen (§ 261 StPO). Die Ausführungen in den Urteilsgründen lassen keinen Zweifel, dass die Bekundungen des Zeugen ██████ in der früheren Hauptverhandlung, vor der Polizei und in der neuen Hauptverhandlung sich einander widersprechen. Seine Aussage konnte trotzdem die Grundlage für die Folgerungen der Strafkammer über den Wahrheitsgehalt seiner Bekundungen bilden.

5.) Die Strafkammer führt in ihrem Urteil aus, Stehlen aus einem Gebäude oder umschlossenen Raum mittels Erbrechens von Behältnissen im Sinne des § 243 Nr. 2 StGB liege auch dann vor, wenn das Behältnis, wie hier, zeitlich und örtlich in unmittelbarem Anschluss an die Wegnahme aus dem Gebäude oder umschlossenen Raum erbrochen werde; dann stellten sich die Wegnahme und das Erbrechen als ein einheitlicher Vorgang dar.

Dieses Ergebnis hat das Reichsgericht in seiner Entscheidung RGSt 75, 43 dadurch erzielt, dass es § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB gemäß dem damaligen § 2 StGB entsprechend angewandt hat. Nach der jetzigen Fassung des § 2 StGB entfällt aber eine solche entsprechende Anwendung. In BGHSt 14, 291 ist darum auch der Bundesgerichtshof zu der früheren ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts zurückgekehrt und hat ausgesprochen, dass zum Diebstahl aus einem Gebäude mittels Erbrechens von Behältnissen gehört, dass das Behältnis in dem Gebäude erbrochen wird.

Hiernach kann der Schuldspruch des angefochtenen Urteils nicht bestehen bleiben. Der Angeklagte ist nach dem festgestellten Sachverhalt eines versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit einem vollendeten einfachen Diebstahl im Rückfall schuldig (BGHSt 10, 230). Der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, dass er nicht auch wegen einer tateinheitlich begangenen schweren Sachbeschädigung verurteilt worden ist, weil er als Mittäter bei der Beschädigung der Telefonzelle als eines Gegenstandes mitgewirkt hat, der „zum öffentlichen Nutzen diente“ (§ 304 StGB).

Die gebotene Änderung des Schuldspruchs kann der Senat von sich aus vornehmen (§ 354 StPO). Die Bestimmung des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte, der jegliche Beteiligung an der Tat geleugnet hat, sich gegenüber dem veränderten rechtlichen Gesichtspunkt nicht anders hätte verteidigen können.

Zur Festsetzung der neuen Strafe war die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die weitergehende Revision muss verworfen werden, weil die Nachprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge keinen weiteren Rechtsfehler ergeben hat.

Baldus Dotterweich Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha ist im Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.