Revision: Beweiswürdigung und Qualifikation als Handeltreiben bei Einfuhr von Betäubungsmitteln

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 590/88 in der Strafsache gegen ██ ███ Hartmut Reinhardt, geboren am ████ 1953 in ██████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 1. März 1989 in der Sitzung vom 2. März 1989, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Miller, Dr. B. Maier, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████████ als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung vom 1. März 1989,

Justizangestellte C_____ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 20. Juni 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Der Angeklagte rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft, deren Rechtsmittel vom Generalbundesanwalt vertreten wird, macht mit der Sachrüge geltend, dass der Angeklagte nicht nur wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sondern auch wegen tateinheitlich begangenen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu verurteilen gewesen wäre.

Beide Revisionen sind begründet.

II.

Die Revision des Angeklagten rügt zu Recht einen Fehler in der Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils.

Nach den Feststellungen unternahm der Angeklagte in der Zeit vom 12. bis 20. September 1987 eine Reise nach Marokko, um – was ihm im Zusammenwirken mit anderen Beteiligten auch gelang – dort Haschisch zu kaufen und über Spanien und Frankreich in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen.

Der Angeklagte hat jedwede Tatbeteiligung geleugnet; er habe sich – so seine Einlassung – in der fraglichen Zeit in Darmstadt aufgehalten. Seine Mutter ist hierzu in der Hauptverhandlung als Zeugin vernommen worden; sie hat die Darstellung des Angeklagten bestätigt: dieser sei im Tatzeitraum jeden Tag bei ihr gewesen, um sie zu pflegen.

Das Landgericht hat ihr jedoch nicht geglaubt. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt (UA S. 16):

████████ an der Richtigkeit der Aussage der Zeugin ███ ergeben sich auch daraus, dass sie zum Zwecke der ███████████████████ des Haftbefehls gegen den Angeklagten am 22.10.1987 eine Kaution von 20.000 DM und am 29.1.1988 eine solche von 25.000 DM angeboten hat, nicht aber das viel wirksamere Mittel, nämlich ein Alibi in Form der Erklärung, dass der Angeklagte ohne Unterbrechung zu ihrer Pflege gewesen sei.

Diese Erwägung ist rechtsfehlerhaft. Die Zeugin war als Mutter des Angeklagten berechtigt, die Aussage zu verweigern (§ 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO). Hätte sie zunächst das Zeugnis verweigert, später aber dann doch ausgesagt, so hätte die frühere Weigerung nicht zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden dürfen (BGH MDR 1979, 1040; Pelchen in KK StPO 2. Aufl. § 52 Rdn. 45). Entsprechendes gilt, wenn ein zur Zeugnisverweigerung Berechtigter – ohne als Zeuge in Anspruch genommen zu werden – es vorerst unterlässt, von sich aus Angaben zur Sache zu machen, zu einem späteren Zeitpunkt aber aussagt. Waren die Gründe, die ihn erst zum Schweigen und danach zum Reden veranlassten, der Beweiswürdigung zugänglich, so könnte er von seinem Zeugnisverweigerungsrecht nicht mehr unbefangen Gebrauch machen, weil er befürchten müsste, dass daraus Schlüsse zu Lasten des Angehörigen gezogen würden. Deshalb ist es unstatthaft, den Umstand, dass ein weigerungsberechtigter Zeuge nicht zu einem früheren Zeitpunkt Angaben zur Sache gemacht hat, bei der Beweiswürdigung zum Nachteil des Angeklagten zu werten (BGH StV 1987, 51 f., 188; BGHSt 34, 324, 327).

Dies hat das Landgericht im vorliegenden Falle aber getan. Dazu war es nicht etwa deshalb berechtigt, weil die Mutter des Angeklagten in zwei schriftlichen Eingaben eine Kaution angeboten hatte, um die Außervollzugsetzung des gegen den Angeklagten ergangenen Haftbefehls zu erreichen. Denn ihre Schreiben, mit denen sie Sicherheitsleistung anbot, enthielten – wie die Revision zutreffend vorträgt – keinerlei Äußerungen zur Berechtigung des erhobenen Schuldvorwurfs. Die Zeugin ist erstmals in der Hauptverhandlung vernommen worden. Vorher hatte sie sich weder ausdrücklich noch in schlüssiger Weise bereiterklärt, durch ihre Aussage zur Sachaufklärung beizutragen. Das unterscheidet den Fall von dem in BGHSt 34, 324, 327 entschiedenen. Dort hatte sich die Ehefrau des Angeklagten den Ermittlungsbeamten gegenüber ungeachtet ihres Zeugnisverweigerungsrechts zur Aussage bereiterklärt; dies war, wie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, der entscheidende Grund dafür, dass ihr Schreiben an den Haftrichter, mit dem sie um Freilassung ihres Ehemannes gebeten hatte, ohne ein Alibi zu erwähnen, bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden durfte. So lag es hier nicht.

Das Urteil beruht auch auf dem erörterten Rechtsfehler. Es lässt sich nicht mit Sicherheit ausschließen, dass die Aussage der Mutter des Angeklagten eine andere, ihm vorteilhaftere Würdigung erfahren hätte, wenn die zu beanstandende Erwägung nicht angestellt worden wäre.

Auf die weiter erhobenen Rügen kommt es danach nicht mehr an.

III.

Auch die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Die Sachrüge ist begründet.

Zu Unrecht hat es das Landgericht unterlassen, den Angeklagten wegen tateinheitlich begangenen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu verurteilen. In den Urteilsgründen heißt es dazu, die Kammer habe nicht feststellen können, dass der Angeklagte mit dem eingeführten Haschisch auch Handel getrieben habe,

„da über den Verbleib des Haschischs nichts bekannt“ war (UA S. 19).

Diese Begründung trägt nicht. Das Landgericht hat hierbei verkannt, dass der Begriff des Handeltreibens alle eigennützigen Bemühungen umfasst, die darauf gerichtet sind, den Umsatz von Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern (Körner, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 65 m.w.N.). Dazu gehören auch Einfuhrbemühungen, die dazu dienen, das Rauschgift ins Inland zu schaffen, um es hier mit Gewinn verkaufen zu können; darauf, ob ein solcher Verkauf später tatsächlich stattfindet, kommt es nicht an (Körner aaO Rdn. 102 m.w.N.). Dass der Angeklagte das Haschisch zum Zwecke des gewinnbringenden Verkaufs in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt hat, drängte sich auf. Dafür sprach bereits die Menge des Rauschgifts, die er in Marokko besorgte, um sie – unter Mitwirkung anderer Beteiligter – ins Inland zu bringen: es handelte sich um mindestens 10 kg (UA S. 5). Darüber hinaus ergibt sich aber auch aus den Urteilsfeststellungen selbst, dass es dem Angeklagten bei der Einfuhr um eine gewinnbringende Veräußerung des Rauschgifts zu tun war; dies folgt zwingend und unter Ausschluss jeder anderen Deutungsmöglichkeit daraus, dass – wie es in der Sachverhaltsschilderung des angefochtenen Urteils heißt – der Angeklagte sich in die Verbindungen, die Volker Keil zu der marokkanischen Haschischfarm hatte, „einweisen lassen wollte, um in Zukunft größere Haschischgeschäfte durchführen zu können“ (UA S. 4).

Der dargelegte Rechtsfehler kann sich zugunsten des Angeklagten ausgewirkt haben; es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer auf eine höhere Strafe erkannt hätte, wenn die Tat des Angeklagten nicht nur als Einfuhr von Betäubungsmitteln, sondern auch als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gewertet worden wäre.

Die Sache bedarf nach alledem neuer Verhandlung und Entscheidung.