Unterscheidung vollendete/versuchte Einfuhr bei verstecktem Betäubungsmittel im Gepäck

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 588/83

in der Strafsache gegen den Piloten Hossein G., in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am ████ 1956 in Kerman (Iran), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Oktober 1983 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. März 1983

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie in weiterer Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist,

2. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 14. September 1983 u. a. ausgeführt:

Soweit der Angeklagte sich mit der Sachrüge gegen den Schuldspruch wendet, ist zu differenzieren. Die Strafkammer hat die Verbringung von 441,1 g Heroin sowie 12,5 g Haschisch und 6,1 g Opium in die Bundesrepublik Deutschland auf dem Flug von Karatschi über Frankfurt nach Madrid einheitlich als vollendete Einfuhr i. S. von § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG gewertet. Es sind aber verschiedene Teilmengen zu beachten, für welche die strafrechtliche Bewertung unterschiedlich ausfällt:

a) Die aufgeführten Haschisch- und Opiummengen, die zum Eigenverbrauch bestimmt waren, führte der Angeklagte in seinem Handgepäck mit sich. Sie standen dem Angeklagten auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland „tatsächlich zur Verfügung“, wurden daher nicht nur i. S. von § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG „durchgeführt“, sondern eingeführt (BGH, Urteil vom 4.5.1983 – 2 StR 661/82; zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Insoweit besteht die Verurteilung wegen vollendeter Einfuhr zu Recht.

b) Anders verhält es sich mit dem im Transitgepäck versteckten Heroin. Insoweit hatte der Angeklagte zwar die Dispositionsmöglichkeit. Nach der Regelung im Betäubungsmittelgesetz 1981 kommt es, wie der Senat in dem zum Abdruck bestimmten Urteil vom 4.5.1983 – 2 StR 661/82 – ausgesprochen hat, nunmehr jedoch darauf an, ob diese Zugangsmöglichkeit zu dem Gepäckstück sich als tatsächliche Verfügungsmacht i. S. des § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG darstellt. Das wird die Regel sein, ist aber jedenfalls dann nicht der Fall, wenn – wie hier nach den Feststellungen auf UA S. [REDACTED] – die alsbaldige Entdeckung des Rauschgifts der Herausgabe entgegenstehen würde. Damit scheidet nach den Grundsätzen der genannten Entscheidung im Hinblick auf das Heroin vollendete Einfuhr aus. Jedoch ist bei einem Sachverhalt, wie er hier festgestellt ist, versuchte Einfuhr gegeben. Die Möglichkeit, sich das Fluggepäck während einer Zwischenlandung herausgeben zu lassen, ist grundsätzlich gegeben und den Flugreisenden bekannt. Da dem Angeklagten demgegenüber die Gründe, die das Herausgabeverlangen als vergeblich hätten erscheinen lassen können und müssen, verborgen geblieben waren, sind die Voraussetzungen für die Verurteilung wegen versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gegeben.

Bei der vollendeten Einfuhr von Betäubungsmitteln handelt es sich im Gegensatz zu der versuchten Einfuhr des Heroins um keine nicht geringe Menge. Die verwirkten Straftatbestände der vollendeten Einfuhr gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 und der versuchten Einfuhr gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 stehen zueinander in Tateinheit.

Die Änderung des Schuldspruchs erfordert wegen der damit verbundenen Veränderung des Schuldgehalts der Tat – insbesondere im Hinblick auf die damit begründete Möglichkeit zur Milderung des Strafrahmens des § 30 Abs. 1 BtMG nach den §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB (vgl. auch die Beschlüsse des Senats vom 21. Juli 1983 – 2 StR 247/83 – und 2 StR 259/83) – die Aufhebung des Strafausspruchs.

Dem pflichtet der Senat bei. Das sonstige Revisionsvorbringen ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Dies gilt auch hinsichtlich der Einziehungsanordnung.