Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen unberücksichtigter Tatprovokation

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 58/88 in der Strafsache gegen █ aus ██ (Portugal), geboren am ███, Ismail a) 1958 in ████ (Indien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. April 1988 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 9. November 1987 im Strafaussprache mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt sowie sichergestelltes Heroin nebst Verpackungsmaterial eingezogen. Mit seiner Revision macht er das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses geltend und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte um die Weihnachtszeit 1985 in Madrid einen Pakistani namens Sayed █████ kennengelernt, der sich als Drogenhändler zu erkennen gab und dem Angeklagten Mitarbeit vorschlug. Der Angeklagte hatte damals an solchen Geschäften kein Interesse.

Gleichwohl gab ihm █████ seine Telefonnummer in Pakistan für den Fall, dass der Angeklagte doch noch irgendwann für ihn arbeiten wolle.

In der Folgezeit erhielt der als V-Mann des Bundeskriminalamts tätige ██████ in Peshawar/Pakistan von Sayed █████ 4.018 g (auf UA Bl. 10 irrig: "4,233 kg") Heroin mit einem (30-igen) Wirkstoffgehalt von 1.205 g und brachte es "mit Erlaubnis der pakistanischen Polizeibehörden sowie unter ständiger Observation durch pakistanische Polizei und deutsche Kriminalbeamte des Bundeskriminalamtes mit dem Flugzeug nach Frankfurt am Main" (UA Bl. [REDACTED]). Von dort aus rief ██████ am 18. Juni 1986 vormittags den Angeklagten unter der Telefonnummer seines Freundes in Madrid an und forderte ihn unter Hinweis auf Sayed █████ telefonisch auf, nach Frankfurt am Main zu kommen, da es für ihn etwas zu tun gebe. Am Nachmittag desselben Tages rief auch Sayed █████ aus Pakistan den Angeklagten an und teilte ihm mit, dass in Frankfurt am Main Drogen seien, die er gegen ein mit der Kontaktperson in Frankfurt zu regelndes Entgelt nach Madrid bringen solle. Auf erneute telefonische Anfrage ███████ am selben Tag erbat sich der Angeklagte Bedenkzeit. Auf einen weiteren Anruf am folgenden Tag sagte er zu und flog

noch am 19. Juni 1986 nach Zürich, wo er von einem Freund 300 englische Pfund lieh.

Am 20. Juni 1986 fuhr der Angeklagte mit dem Zug nach Frankfurt am Main und traf sich dort verabredungsgemäß am Hauptbahnhof mit ███████. Im Verlauf weiterer Treffen am selben Tag, an denen teilweise auch der in dieser Sache vom Bundeskriminalamt zusammen mit ████████ eingesetzte Kriminalbeamte █████████ teilnahm, wurde dem Angeklagten in einer Wohnung das von ihm nach Madrid zu transportierende Heroin gezeigt und Entlohnung in Höhe von 7.000 DM sowie Unkostenerstattung versprochen.

Am 21. Juni 1986 holte der Angeklagte am Flughafen seine für ihn unerwartet aus Lissabon angereiste Freundin ab, mietete einen Pkw und fuhr mit ihr in sein Hotel. Er beabsichtigte nunmehr, mit ihr noch einige Tage in Frankfurt am Main zu bleiben, was er ██████ gegenüber zum Ausdruck brachte. Auf Drängen ███████ und █████████ begab er sich jedoch erneut zu der erwähnten Wohnung, half dort, das Heroin in vier Plastiktüten zu packen, versteckte es in dem gemieteten Pkw, erklärte sich widerstrebend mit sofortiger Abfahrt einverstanden und gab das Hotelzimmer auf, wobei er seiner Freundin vorspiegelte, lediglich das Hotel zu wechseln. Nunmehr wies ██████ ihn an, mit dem Mietwagen nach Madrid zu fahren und von dort aus Sayed █████ in Pakistan anzurufen; entweder er, ████████ oder Sayed █████ würden sich dann mit ihm treffen. Nach der Abfahrt wurde er noch in Frankfurt am Main von der Polizei, die ihn ständig observiert hatte, festgenommen und das Heroin sichergestellt.

Diese Feststellungen rechtfertigen den Schuldspruch.

Strafausspruch

Der Angeklagte hat alle objektiven und subjektiven Merkmale des unerlaubten Handeltreibens im Sinne des § 29 Abs. 1 BtMG erfüllt. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus, dass die Polizei den Angeklagten zu der Tat provoziert sowie den Tatablauf gesteuert und kontrolliert hat, kein Verfahrenshindernis.

Der Senat verweist hierzu auf die Grundsätze der Entscheidungen BGHSt 32, 345 und BGH StV 1985, 309, an denen er festhält.

Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. Die Strafkammer hat hierzu ausgeführt:

"Bei der Strafzumessung berücksichtigte die Kammer zugunsten des Angeklagten, dass er umfassend geständig war, nicht vorbestraft ist, zu der Tat durch einen V-Mann und einen Beamten des Bundeskriminalamtes provoziert wurde, von dem Heroin von Anfang an objektiv keine Gefahr für die Volksgesundheit ausgehen konnte, da bereits der Transport des Betäubungsmittels von Pakistan nach Frankfurt am Main durch die Polizei überwacht worden war, da durch diesen von der deutschen Polizei observierten Transport die Tat des Angeklagten überhaupt erst ermöglicht wurde und dass der Angeklagte als Ausländer in verstärktem Maße strafempfindlich ist. Strafschärfend fiel ins Gewicht, dass es sich bei Heroin um das gefährlichste auf dem Markt befindliche Betäubungsmittel handelt und dass die vom Angeklagten nach Madrid zu transportierende Heroinmenge von 4,233 kg mit einem reinen Wirkstoffgehalt von 1.205 Gramm ganz erheblich über der ‚nicht geringen Menge‘ im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG lag" (UA Bl. 9 f).

Mit diesen Ausführungen wird die Strafkammer den Grundsätzen über die Bewertung tatprovozierenden Verhaltens im Rahmen der Strafzumessung nicht voll gerecht. In Fällen, in denen eine nicht von vornherein tatbereite Person durch Einwirkung staatlicher Stellen zu der Straftat veranlasst wird, sind in die Gesamtbetrachtung auch schuldunabhängige Gesichtspunkte einzubeziehen. Dazu gehört z. B. die Frage, in welcher Absicht die provozierenden Stellen handelten und inwieweit der Angestiftete als Straftäter oder jedenfalls tatbereite Person in begründetem Verdacht stand. Es ist von Bedeutung, ob dem Betroffenen die Verstrickung in Schuld und Strafe zugemutet wird in der Absicht und der Erwartung, dadurch weitere strafbare Handlungen aufklären und verhindern zu können, oder zu dem alleinigen Zweck, ihn selbst zu überführen (BGH StV 1985, 309, 310; BGH NStZ 1986, 162).

Die Urteilsgründe lassen besorgen, dass die Strafkammer diese Grundsätze nicht beachtet hat: Den Feststellungen ist nicht zweifelsfrei zu entnehmen, dass Sayed █████ das Heroin als Rauschgifthändler an den V-Mann ██████ verkauft hat. Die Urteilsgründe verhalten sich auch nicht zu der Frage, welche Absicht die Ermittlungsbehörden mit der Aktion verfolgten; sie ergeben nicht, dass die begründete Erwartung bestand, mit Hilfe des Angeklagten oder etwaiger Begleitpersonen Verbindungen in die Rauschgiftszene aufdecken zu können. Vielmehr ist auf der Grundlage der Feststellungen nicht ausgeschlossen, dass bereits Sayed █████ im Einvernehmen mit der Polizei handelte, die Ermittlungsbehörden nur von ihm den Hinweis auf den Angeklagten (und zugleich die Kenntnis von dessen ablehnender Haltung) bekommen hatten und dementsprechend nicht erwarten konnten, über ihn in einen organisierten Händlerring eindringen zu können. Die Strafkammer war gehalten, diesen dem Angeklagten günstigsten Sachverhalt bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Das ist nicht geschehen.

Damit hat das Gericht einen maßgeblichen Strafmilderungsgrund außer Betracht gelassen, wie sich auch aus der Höhe der Strafe ergibt. Die Unterlassung ist ein Rechtsfehler, der zur Aufhebung des Strafausspruchs nötigt.