Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung mehrerer Betrugs- und Untreueverurteilungen, Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 586/71 in der Strafsache gegen

den Rentner Heinrich Z ██ aus ████, geboren am ███ ██ 1901 in ██████████,

den Handelsvertreter Peter ██ ████ aus ███████, geboren am ███ ███ 1934 in ██████,

Wegen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. November 1971 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 18. März 1971 (nicht, wie im Urteil angegeben, vom 16. März) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten wegen Betruges in den Fällen █████ (Cf), Hermann ████ (Ch), CC (Cj), Alfred ████ (Ck) und ████████ (Cl) und wegen Untreue im Falle ██████ (Ab) verurteilt worden sind, ferner im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Verurteilt worden sind der Angeklagte Heinrich ██ wegen Betruges in sechs Fällen und wegen Untreue in zwei Fällen unter Einbeziehung anderer Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten, der Angeklagte Peter ██ wegen Betruges in sieben Fällen und wegen Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten.

Dagegen wenden sich die Revisionen beider Angeklagten mit der Sachrüge. Sie haben zum Teil Erfolg.

Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch wegen Untreue im Falle FlC (oHG (B)) gegen den Angeklagten Heinrich ██ und wegen Betruges im Falle der beiden auf die Stadtsparkasse █████ gezogenen Schecks (Fa) gegen Peter ██. Dagegen hält die Verurteilung der Beschwerdeführer in den übrigen Fällen der Nachprüfung nicht stand.

1. Soweit die Angeklagten wegen Betruges beim Ankauf von Wein verurteilt worden sind, stützt das Landgericht dies darauf, dass sie jeweils über ihre Zahlungsfähigkeit und Kreditwürdigkeit getäuscht hätten. Dabei wird die Täuschungshandlung nicht im Einzelnen bezeichnet, und es bleibt unklar, ob die Angeklagten durch positives Tun oder dadurch getäuscht haben sollen, dass sie ihre schlechte Vermögenslage nicht offenbart haben, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen seien. Eine solche Offenbarungspflicht besteht bei einem Kaufvertrag regelmäßig nicht. Besondere Umstände, die sie hier ausnahmsweise hätten begründen können (vgl. Dreher, StGB 32. Auflage § 263 2 Cc), sind von der Strafkammer nicht dargetan.

Hinzu kommt, dass im Urteil bei der rechtlichen Würdigung davon ausgegangen wird, die Angeklagten hätten bei den seit Juli 1964 abgeschlossenen Kaufverträgen das Bewusstsein gehabt, die neuen Schulden wahrscheinlich nicht mehr begleichen zu können (UA Bl. 17). Trotzdem hat die Strafkammer die Angeklagten ohne weitere Begründung auch im Falle ███████ (Cf) wegen Betruges verurteilt, obwohl der bestellte Wein bereits im Mai und Anfang Juni 1964 geliefert worden war. Diese Unklarheiten führen zur Aufhebung der Verurteilung in den genannten Fällen.

Gegen die Verurteilung des Angeklagten Peter ██ wegen Betruges in den Fällen Cf bis Cl ergibt sich ein zusätzliches Bedenken daraus, dass dieser Angeklagte bei keinem der fraglichen Einkäufe persönlich beteiligt war und nicht erkennbar wird, durch welches Verhalten er in jedem einzelnen Fall einen vorsätzlichen Tatbeitrag geleistet haben soll. Sollte die Strafkammer als Grundlage der Verurteilung bei ihm eine Verabredung mit Heinrich ██ angesehen haben, dass Wein allgemein auf betrügerische Weise beschafft werden sollte, so hätte für ihn nur die Annahme einer alle Einzeltaten Heinrich ██ umfassenden Tathandlung in Betracht kommen können.

2. Im Falle ██████ (Ab) reichen die Feststellungen ebenfalls nicht zur Verurteilung beider Angeklagten wegen Untreue aus. Festgestellt ist nur, dass die Angeklagten Wein mit der Vereinbarung bezogen, den unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Wein zu verkaufen und den Erlös unverzüglich an die Firma █████ abzuführen. Damit ist noch nicht eine Pflicht der Angeklagten, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, belegt. Diese Pflicht muss nämlich wesentlicher Inhalt des Vertrages sein. Die Verletzung einer Nebenpflicht reicht zur Erfüllung des Tatbestandes der Untreue nicht aus (vgl. im Einzelnen BGHSt 22, 190 mit weiteren Nachweisen).

3. Da nicht auszuschließen ist, dass sich die Verurteilung in den Fällen Cf bis Cl und Ab auf den Strafausspruch in den Fällen B und Fa ausgewirkt hat, war der gesamte Strafausspruch aufzuheben.

4. Im Falle einer neuen Verurteilung wird die Strafkammer zu beachten haben, dass nicht eine frühere Gesamtstrafe, sondern nach deren Auflösung die Einzelstrafen in die neue Gesamtstrafe einzubeziehen sind (BGHSt 12, 99).

Eine für die Untreue neben der Freiheitsstrafe verhängte Geldstrafe darf außerdem nicht in die Freiheitsstrafe einbezogen werden (BGHSt 23, 260).