Revision: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zur Bandenmäßigkeit (Zollschmuggel)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ █████████ █████ Günther ███, geboren am ██ 1924 in ████, wegen Vorteilsbeihilfe zur gewerbs- und bandenmäßigen Zollhinterziehung u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Januar 1957, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 13. Juli 1956 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Vorteilsbeihilfe im Sinne von § 398 RAbgO zur gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Zollhinterziehung gemäß § 401 b RAbgO in Tateinheit mit Beihilfe zu einem Verstoß gegen Art. I Abs. 2 MilRegG Nr. 53 (n. F.) sowie in Tateinheit mit aktiver Beamtenbestechung zu einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten, zu einer Geldstrafe von 1000 DM und zur Zahlung einer Geldsumme von 25.000 DM verurteilt worden.

Hinsichtlich der Geldsummenstrafe ist Gesamthaftung mit den bereits rechtskräftig Verurteilten ██ und ███ in Höhe von 25.000 DM und mit dem Verurteilten Levitus in Höhe von 10.000 DM ausgesprochen worden.

Daneben ist auf Einziehung von 26 Ersatzkoffern erkannt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Die Sachrüge greift durch.

1) Zu Unrecht bemängelt die Revision die Ausführungen der Strafkammer zur Frage der Anwendbarkeit des § 3 StrFG 1954 als rechtlich fehlerhaft. Einen Verstoß gegen die Denkgesetze sieht sie darin, dass die Strafkammer folgert, der Angeklagte habe sich zur Zeit der Tat in keiner unverschuldeten Notlage im Sinne der bezeichneten gesetzlichen Vorschrift befunden, wie sich auch daraus ergebe, dass er zu jener Zeit in einem Hotel gewohnt habe.

Die Revision ist der Auffassung, dass ein Mensch in den Verhältnissen des Angeklagten, der aus seinem bürgerlichen Leben herausgerissen war und lange Jahre im Ausland zubringen musste, bei seiner Rückkehr in die Bundesrepublik sehr wohl in einer wirtschaftlichen Notlage auch dann gewesen sein könne, wenn er mangels einer anderen Unterkunft in einem Hotel habe wohnen müssen.

Nach dem Urteil hat der Angeklagte die Straftat in der Zeit von Januar 1949 bis 28. Juli 1950 begangen. Die Strafkammer stellt fest, dass er bei seiner beruflichen Eignung und angesichts seiner besonderen persönlichen Verhältnisse bei der Vermittlung von Arbeit und Wohnung für ihn bevorzugt behandelt worden wäre. Das Gericht hält im Hinblick hierauf nicht für erwiesen, dass unverschuldete Not der eigentliche und ausschlaggebende Beweggrund bei seinem strafbaren Tun gewesen ist (vgl. BGH NJW 1955, 561).

Gegen diese Folgerung der Strafkammer, dass nach dem ermittelten Sachverhalt § 3 StrFG 1954 auf den Angeklagten nicht anwendbar ist, bestehen nach den bisherigen Feststellungen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Einen Verstoß gegen Denkgesetze enthalten die Ausführungen der Strafkammer hierzu nicht. Die Feststellungen des Urteils reichen auch aus, um die Folgerung der Strafkammer zu tragen, die im Ergebnis dahin geht, dass eine wirkliche Not bei dem Angeklagten nicht bestanden hat, weil ihm ohne seine Straftaten nicht die Gefahr drohte, er werde seine dringenden körperlichen Bedürfnisse nicht befriedigen können.

Damit erledigen sich zugleich die Einwände sachlich-rechtlicher Art, die der Angeklagte mit seiner Revision gegen die Versagung der Straffreiheit vorbringt.

2) Die zu der Frage der Straffreiheit von der Revision erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig, weil nicht angegeben wird, welche weiteren Beweismittel die Strafkammer hätte benutzen müssen (vgl. BGHSt 2, 168).

3) Als Verletzung sachlichen Rechts beanstandet die Revision die Verurteilung des Angeklagten wegen Vorteilsbeihilfe im Sinne des § 398 RAbgO zur gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Zollhinterziehung gemäß § 401 b RAbgO als fehlerhaft. Das Merkmal der Bandenmäßigkeit liege nicht vor. Die Strafkammer habe übersehen, dass die als Mittäter verurteilten Bediensteten der Bundesbahn mit der Zollabfertigung amtlich befasst gewesen seien. Die Annahme eines Bandenschmuggels sei daher von vornherein ausgeschlossen. Der Angeklagte habe deshalb auch nicht wegen Beihilfe zum Bandenschmuggel verurteilt werden können.

Mit dieser Rüge hat die Revision Erfolg.

Das Urteil geht in seinen Darlegungen davon aus, dass der Angeklagte die Haupttat kannte, die rechtlich gewerbsmäßiger und bandenmäßiger Schmuggel gemäß §§ 401 b, 396 RAbgO in Tateinheit mit Devisenvergehen nach Art. I Abs. 2, Art. VIII MilRegG Nr. 53 gewesen sei; er habe gewusst, dass seine Auftraggeber gewerbsmäßig durch den Schmuggel Zölle und Abgaben hinterzogen und dass sie im Ausland – er selbst mit zwei oder drei Bahnbediensteten im Inland gemeinschaftlich zusammenwirkten, um die Zollhinterziehung vorzunehmen.

Die Voraussetzungen der bandenmäßigen Begehung (vgl. BGHSt 3, 40, 42) sind jedoch nicht nachgewiesen, weil die Feststellung fehlt, dass zu irgendeinem Zeitpunkt mindestens drei Personen zeitlich und örtlich bei der Ausführung des Schmuggels gemeinschaftlich gehandelt haben. Das gilt sowohl für die im Ausland vorgenommenen Betätigungen der „Auftraggeber“ des Angeklagten, soweit sie überhaupt zur Ausführung der Zollhinterziehung gerechnet werden können (vgl. hierzu BGHSt 7, 291, 292), als auch für die Handlungen des Angeklagten selbst, soweit er mit den Bahnbediensteten und ██████ zusammengearbeitet hat.

Die Revision weist auch zutreffend darauf hin, dass das Zusammenwirken in einer Bande zusammen mit den Bahnbediensteten dann entfällt, wenn diese dienstlich mit zollamtlicher Betätigung betraut gewesen sind. Denn die strengere Strafdrohung gegen bandenmäßige Begehung des Schmuggels beruht im Wesentlichen darauf, dass bei einer Schmuggelbande den Zollbeamten die Bekämpfung des Schmuggels erschwert und die Gefahrlichkeit dieses verbrecherischen Treibens erheblich erhöht wird. Diese Voraussetzungen fehlen, wenn die im Einzelfall mit den zollamtlichen Maßnahmen betrauten Personen selbst an dem Schmuggel teilnehmen und nur durch ihre Mitwirkung eine Bande entstehen würde (vgl. RGSt 69, 105; 1 StR 200/54 vom 24.5.1955 § 14). Nach dem Sachverhalt des Urteils konnten die Schalterbeamten der Bundesbahn zunächst Koffer mit zollbaren Nylonstrümpfen an Besatzungsangehörige und Inhaber von Diplomatenpässen unverzollt aushändigen, bis die Zollbehörde dies im Juli 1949 untersagte. Danach lässt sich nicht ausschließen, dass die Schalterbeamten zumindest zeitweise im Zolldienst standen. Nähere Angaben hierzu fehlen.

Da somit zweifelhaft ist, ob der Angeklagte bandenmäßig gehandelt oder Beihilfe zu bandenmäßigem Schmuggel geleistet hat und zur Entscheidung dieser Fragen noch weitere tatsächliche Feststellungen erforderlich sind (vgl. BGHSt 8, 70), kann das Urteil nicht bestehen bleiben.

Dass die ausländischen Auftraggeber des Angeklagten in allen hier in Betracht kommenden Schmuggelfällen gewerbsmäßig gehandelt haben, ist nach dem Zusammenhang der jetzigen Urteilsgründe nicht zweifelhaft. Die Kenntnis des Angeklagten hiervon ist ausdrücklich festgestellt. Hiernach rechtfertigt sich die Annahme der Strafkammer, dass der Angeklagte Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmäßigen Zollhinterziehung geleistet hat. Die gewerbsmäßige Begehung des Schmuggels durch die Haupttäter begründet jedoch nicht auch die Anwendung der verschärften Strafandrohung des § 401 b RAbgO auf den Angeklagten, weil „Gewerbsmäßigkeit“ eine besondere persönliche Eigenschaft im Sinne des § 50 Abs. 2 StGB ist. Die auf ihr beruhende Strafschärfung trifft daher nur die Beteiligten, bei denen Gewerbsmäßigkeit vorliegt (vgl. BGHSt 6, 260).

Indessen ergibt der bisherige Sachverhalt des Urteils zweifelsfrei, dass der Angeklagte auch selbst gewerbsmäßig tätig geworden ist, weil er mitwirkte, um sich eine Geldeinnahme zu verschaffen; und zwar hat er mit seiner Tätigkeit, wie der Zusammenhang der Urteilsgründe zeigt, eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle für sich gesucht und gefunden. Dies rechtfertigt seine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Vorteilsbeihilfe zur Zollhinterziehung, so dass nach den jetzigen Feststellungen jedenfalls aus diesem Grunde die verschärfte Strafandrohung des § 401 b RAbgO gegen ihn Platz greift.

4) Für das neue Verfahren wird noch auf folgendes hingewiesen:

a) Die Revision bemängelt als eine Verletzung des Verfahrensrechts, dass die Strafkammer die Strafzumessung „unter der notwendigen Beachtung“ der gegen die anderen Mitbeteiligten bereits rechtskräftig verhängten Strafen vorgenommen hat. Wenn das Gericht geglaubt haben sollte, durch die früher gegen Mitbeteiligte erkannten Strafen in seinem pflichtgemäßen Ermessen bei der Festsetzung der Höhe der Strafe gegen den Angeklagten gebunden zu sein, so wäre dies allerdings fehlerhaft. Denn der Tatrichter hat bei jedem Angeklagten selbständig zu prüfen, welche Strafe nach der Schwere der Tat, der Persönlichkeit des Angeklagten und dem Strafzweck bei ihm angemessen ist (vgl. BGH JW 1951, 532). Das Verhältnis der hier erkannten Strafe zu den Urteilen gegen Mitbeteiligte in einem anderen Verfahren braucht an sich nicht erörtert und begründet zu werden. Doch ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer die frühere Beurteilung des Sachverhalts, dem auch das strafbare Tun des Angeklagten zugehört, nicht unberücksichtigt gelassen hat.

b) Ob eine Fortsetzungstat vorliegt, entscheidet weitgehend der Tatrichter nach der tatsächlichen Gestaltung der Verhältnisse im Einzelfall. Mit ihrem Vorbringen, dass es nahegelegen habe, statt der Fortsetzungstat verschiedene Einzelhandlungen anzunehmen, hätte daher die Revision gegenüber der Bejahung des Fortsetzungszusammenhangs durch den Tatrichter, gegen die bei den bisherigen Feststellungen rechtliche Einwände nicht zu erheben sind, nicht durchdringen können.

Busch Dotterweich Dr. Scharpenseel Schalscha Dr. Menges