Revision im Verfahren wegen versuchten Mordes: Beweisanträge rechtsfehlerhaft abgelehnt

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen D den Arbeiter Iso geboren am ████████ 1944 in ████ (Jugoslawien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Mordes

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Mai 1986, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, 1. Rechtsanwalt █████████, 2. Rechtsanwalt Dr. ██████ aus ██████ als Verteidiger des Angeklagten,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juli 1984, soweit es mit den Feststellungen ihn betrifft, aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes zu einer Freiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel ist begründet.

1. Das Landgericht hat festgestellt: Der Zeuge Rasim ███████, das Tatopfer, ist Jugoslawe; er gehört der albanischen Volksgruppe an. ██████ war ein engagierter Gegner des jugoslawischen Staates. In der Widerstandsorganisation "Beselidhja Shqiptare" ("Albanische Treue"), deren Ziel eine vom jugoslawischen Staatsverband gelöste freiheitliche Republik "Kosovo" ist, war er die politisch aktivste Kraft. Auch der Angeklagte gehörte der Deutschen Emigrantengruppe um den Zeugen ████████. Er war vom jugoslawischen Geheimdienst angeworben und in die Organisation eingeschleust worden, um den Geheimdienst über geplante Aktivitäten der Emigrantengruppe zu informieren. Im Januar 1981 lernte der Zeuge ██████ die Mitangeklagte ██████ kennen. In der Folgezeit kam es bis Ende Februar 1981 mehrmals zu intimen Kontakten zwischen beiden, meist in der von ihm dafür zur Verfügung gestellten Wohnung des Angeklagten. Anschließend meldete sich der Zeuge ██████ nicht mehr, worüber die Mitangeklagte ███ enttäuscht war. Nachdem es im März 1981 im "Kosovo" zu schweren Unruhen und Demonstrationen gegen den jugoslawischen Staat gekommen war, erhielt der Angeklagte vom jugoslawischen Geheimdienst den Auftrag, den Zeugen ██████ zu töten. Hiervon hatte auch der Zeuge ███ ███ Kenntnis, der ebenfalls mit dem jugoslawischen Geheimdienst zusammen-

arbeitete. Die Mitangeklagte ███████ war mit Rade █████ zweimal in der Wohnung des Hassan ██████ zusammengetreffen; seinen Familiennamen kannte sie nicht. Der Angeklagte ████████ wusste, dass das Fernbleiben des Zeugen Rasim █████ die Angeklagte ███ verletzt hatte und sie verbittert war. Er trat nun an sie heran und erklärte ihr mehrfach, nach seinen Informationen müsse sie wegen ihres Verhaltnisses mit dem Regimegegner Rasim ██████ mit Schwierigkeiten rechnen, wenn sie nach Jugoslawien zurückkehre. Sie käme in Jugoslawien in eines der schlimmsten Gefängnisse, und zwar auf die Insel Goli-Otok. Auf Grund des Umstandes, dass der Angeklagte ████████ diese Äußerungen öfter wiederholte, begann die Angeklagte ███████ nervös zu werden. Am Freitag, den 8.5.1981, teilte der Angeklagte ███ ihr mit, er habe den Auftrag, den Zeugen Rasim ████████ umzubringen. Sie sei die einzige Person, die, ohne Verdacht zu erregen, an ihn herankommen könne. Aus diesem Grunde müsse sie ihn töten. Er werde ein Treffen mit dem Zeugen Rasim ██████ arrangieren. Er werde alles planen. Sie wisse jetzt alles und könne nicht mehr zurück. Die Behörden in Jugoslawien hätten sie wegen ihres Verhältnisses mit dem Zeugen Rasim ██████████████ in der Hand. kame sie auf jeden Fall nach Goli-Otok. Wenn sie jetzt nicht mitmache, Spätestens bei dieser Gelegenheit offenbarte sich der Angeklagte ██████ gegenüber Zorica als Mitarbeiter des jugoslawischen Geheimdienstes. Er äußerte noch, er habe selbst Angst, könne aber nicht mehr zurück. Am kommenden Morgen brachte der Angeklagte ███ eine Pistole mit, die wahrscheinlich vom hiesigen jugoslawischen Generalkonsulat stammte, und erklärte deren Funktion der Angeklagten Zorica ████. Er bedrängte sie weiterhin, die Tat auszuführen, ansonsten die jugoslawischen Geheimbehörden von ihren Möglichkeiten Gebrauch machen würden. Die Angeklagte Zorica ███ hielt dem ständigen Druck nicht mehr stand und erklärte sich einverstanden (UA S. 9). Nachdem der Angeklagte dem Zeugen ███████ mehrmals telefonisch mitgeteilt hatte, die Mitangeklagte ██████ wolle mit ihm schlafen, stimmte ███████ einem Treffen in seiner ████████████ in der ██ █████ Straße in ██ ███ am 14. Mai 1981 um die Mittagszeit zu. Der Angeklagte brachte die Mitangeklagte ██████ am Vormittag dieses Tages in seinem Pkw von Weiterstadt nach Frankfurt. Auf der Fahrt händigte er ihr die geladene Pistole aus. Die Mitangeklagte █████ und ██████ trafen sich in der Nähe des Hauptbahnhofs und fuhren zur Zweitwohnung des Zeugen. Dort angekommen, begab sich die Mitangeklagte ███████ zunächst zur Toilette, wo sie die Pistole, die sie bis dahin im Hosenbund versteckt hatte, entsicherte. Dann ging sie in das Zimmer, in

dem sich der Zeuge aufhielt. "Als sie eintrat, kehrte der Zeuge Rasim ███████ ihr den Rücken zu. Als er sich umdrehte, bemerkte er die Pistole in ihrer Hand und sagte 'Warum?' Sie antwortete 'Ich muss' und gab vier Schüsse auf ihn ab" (UA S. 11 unten/12 oben). Der Zeuge wurde schwer verletzt, die Mitangeklagte verließ den Tatort. Am Nachmittag brachte der Zeuge █████ die Mitangeklagte ███ mit seinem vom Mitangeklagten ████ gestellten Pkw zum Rhein-Main-Flughafen. Dort kaufte ████ für die Mitangeklagte ██████ ein Flugticket nach Belgrad. Das Geld hierfür hatte ███ zur Verfügung gestellt. Bei der Passkontrolle wurde die Mitangeklagte ███████ festgenommen. 2. Der Angeklagte hat jegliche Tatbeteiligung in Abrede gestellt. Grundlage für die oben wiedergegebenen Feststellungen über die Gespräche zwischen dem Angeklagten und der Mitangeklagten ███████ vor der Tat (UA S. 9) und über die Einzelheiten der Fahrt nach Frankfurt am Tattage war allein die schriftliche Einlassung der Angeklagten vom 10. November 1983, die im Hauptverhandlungstermin vom 11. November 1983 von ihrem Verteidiger verlesen wurde (VII 2 d der Urteilsgründe, UA S. 22 bis 24). Die Mitangeklagte ███ war nicht bereit, Fragen zu dieser schriftlichen Erklärung zu beantworten (Protokollband I, Bl. 135).

II. Die Revision hat mit zwei Verfahrensrügen Erfolg. a) Im Hauptverhandlungstermin vom 11. Mai 1984 stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers den Antrag, die Zeugin Zumra ████ zu laden und zu vernehmen. Der Beweisantrag hat folgenden Wortlaut: "Die Zeugin ████ wird die Angaben der Mitangeklagten ███ eindeutig widerlegen. Die Mitangeklagte ███ hat in ihrer über ihre Verteidiger abgegebenen Erklärung vom 10. 11. 1983 unter anderem die Behauptung aufgestellt, sie habe am 2. oder 3. Januar 1981 gemeinsam mit der Zeugin ████████ in Skopje in einem Café einen Mann getroffen, der vom jugoslawischen Geheimdienst gewesen sei. Die Zeugin ███ habe diesem Mann im Auftrage des Angeklagten ████████ einen geschlossenen Umschlag übergeben. Auf die Frage der Mitangeklagten ████, was denn in diesem Umschlag enthalten sei, habe die Zeugin ███████ geantwortet, es sei besser, wenn sie (die Mitangeklagte ████████) nichts darüber wisse. Die Vernehmung der Zeugin ███ wird bestätigen, dass ein solches Treffen zu keinem Zeitpunkt stattgefunden hat. Die diesbezügliche Behauptung der Mitangeklagten ████████ frei erfunden."

Der Antrag wurde durch Beschluss vom 17. Mai 1984 mit folgender Begründung zurückgewiesen: "Das Beweismittel - die Zeugin ██████ - ist nicht erreichbar. Die Zeugin lebt in Jugoslawien. Ihre Ladung auf dem Rechtshilfeweg, falls sie zum Erscheinen vor dem Prozessgericht bereit wäre, oder ihre Vernehmung vor einem ersuchten Richter in Jugoslawien würden erfahrungsgemäß Monate dauern. Andererseits ist der Verhandlungsstoff des Verfahrens mit Ausnahme der Beendigung der Vernehmung des Zeugen ██████ erschöpft, so dass innerhalb der hiernach noch zu erwartenden Prozessdauer eine Aussage der Zeugin ████████ nicht mehr erwartet werden kann. Ein weiteres Hinausziehen des Verfahrens, etwa durch Aufteilung der restlichen Aussage des Zeugen ██ in kleinste Abschnitte, ist weder dem erkrankten Zeugen noch den Mitangeklagten zuzumuten, und zwar auch nicht nach Abwägung der Bedeutung der von der Zeugin ██ ██ zu erwartenden Aussage gegen die durch ein weiteres Hinausziehen der Verhandlung eintretenden Nachteile." b) Die Revision macht mit Recht geltend, dass diese Erwägungen nicht geeignet sind, die Ablehnung des Beweisantrages wegen Nichterreichbarkeit der Zeugin zu rechtfertigen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Ein Zeuge ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur unerreichbar, wenn der Tatrichter unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibrin-

gung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, dass der Zeuge in absehbarer Zeit von dem Gericht als Beweismittel herangezogen werden kann (vgl. u.a. BGH GA 1980, 355; BGH bei — Holtz, MDR 1980, 456; BGH NStZ 1983, 422). Das Landgericht hat nicht verkannt, dass die Ladung der Zeugin im Rechtshilfeweg oder ihre Vernehmung durch einen ersuchten Richter in Jugoslawien möglich war. Zu Unrecht hat es aber die Auffassung vertreten, die damit verbundene Verzögerung des Verfahrensabschlusses könne nicht hingenommen werden. Es braucht in diesem Zusammenhang nicht erörtert zu werden, ob die Zeitbedarfsschätzung ("Monate") zutrifft. Entscheidend ist, dass ein im Ausland befindlicher Zeuge, dessen Aufenthaltsort bekannt ist, grundsätzlich nicht schon deshalb für unerreichbar angesehen werden kann, weil seine Ladung im Rechtshilfeweg oder seine Vernehmung durch einen ersuchten Richter das Verfahren verzögert (BGH, Urteil vom 29. Februar 1984 - 2 StR 560/83 -). Es kommt hinzu, dass die Aussage der Zeugin von entscheidender Bedeutung für den Angeklagten sein konnte. Das Landgericht stützt seine Feststellungen über die von dem Angeklagten entfalteten Bemühungen, die Mitangeklagte ██ ██ zur Ausführung des Mordanschlages zu gewinnen, allein auf deren schriftliche Einlassung. Der vom Angeklagten angestrebte Nachweis, dass die Mitangeklagte in einem nicht unwichtigen Nebenpunkte - immerhin belegte das von ihr geschilderte Treffen in Skopje die Verbindung des Angeklagten zum jugoslawischen Geheimdienst -

dem Gericht eine unzutreffende Schilderung unterbreitet hatte, hätte geeignet sein können, die Glaubwürdigkeit der Mitangeklagten █████████ zu erschüttern. Damit ist zugleich dargetan, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruhen kann.

2. a) In ihrer schriftlichen Einlassung hatte die Mitangeklagte ████████ erklärt, sie habe vor der Tat den Tatverdächtigen ████ █████ nur zweimal gesehen, und zwar jeweils bei Hassan ██████. Seinen Familiennamen habe sie nicht gekannt, sie habe auch nicht mit ihm gesprochen (Prot.Bd. I, Bl. 138). Im Ermittlungsverfahren war am 3. Juli 1981 der Zeuge Joca ██████ polizeilich vernommen worden. Auf Vorhalt eines Lichtbildes Nr. 9 hatte er angegeben: "Bei den Personen auf Bild 9 sind mir die beiden Frauen auf dem Bild recht bekannt. Diese beiden Frauen habe ich vor ca. 4 1/2 Jahren im Büro von █████ gesehen, als sie von ████████ ausbezahlt bekamen" (Bd. IV Bl. 724). Das vorgehaltene Bild Nr. 9 zeigt eine männliche und drei weibliche Personen, darunter die Mitangeklagte ███████ (Bd. III Bl. 505 e und 505 g). Im Rahmen seines Schlussvortrages stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers am 29. Juni 1984 neun Hilfsbeweisanträge. Unter anderem beantragte er die Ladung und Vernehmung des Zeugen Joca ███████ aus Frankfurt zum Beweis dafür, dass die Angeklagte ███ mehrfach im Büro des ████ ██████ gewesen ist und dort wiederholt Geldbeträge empfangen hat.

Nach dem 29. Juni 1984 wurden im Termin vom 6. Juli 1984 in der Zeit von 9.33 Uhr bis 10.45 Uhr die Schlussvorträge fortgesetzt, am 13. Juli 1984 wurde das Urteil verkindet. Das Landgericht lehnte in den Gründen des Urteils alle Hilfsbeweisanträge ab. Zum Antrag auf Vernehmung des Zeugen ███████ vertrat es die Auffassung, eine förmliche Entscheidung gemäß § 244 StPO sei nicht geboten, da die Beweisbehauptung "ins Blaue hinein" aufgestellt worden sei (VII 7 h, UA S. 34). Bezüglich aller Hilfsbeweisanträge wurde ausgeführt (VII 8, UA S. 37 bis 39), sie bedürften wegen fehlender Ernsthaftigkeit keiner formellen Entscheidung, im Übrigen seien sie zum Zwecke der Prozessverschleppung gestellt worden. Das Ziel - Freispruch des Angeklagten - sei utopisch; nach Abschluss der Beweisaufnahme liege die Tatbeteiligung des Angeklagten auf der Hand; zwar seien die Anträge im einzelnen formgerecht gestellt und liefen darauf hinaus, dass die Verantwortung für die Tat neben der Angeklagten ███ bei ██████ und Hassan ███ liege und der Angeklagte unschuldig sei; angesichts der sich aus der Beweisaufnahme ergebenden, mit den Händen zu greifenden Tatverantwortung des Angeklagten könnten die Anträge aber nicht als ernsthaft gestellt angesehen werden; mit ihnen werde ausschließlich eine Verzögerung des Verfahrens bezweckt; es sei nicht erforderlich gewesen, die Verteidigung vor der Urteilsverkündung über die Ablehnung der Hilfsbeweisanträge wegen Verschleppungsabsicht in Kenntnis zu setzen, weil kein sachlicher Grund bestehe, mit dem die Verschleppungsabsicht widerlegt werden könne.

b) Der Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen ████████ wurde zu Unrecht abgelehnt. Der Antrag ist, was die Strafkammer auch nicht verkannt hat, formgerecht gestellt worden. Er zielte darauf, die Einlassung der Mitangeklagten ████████, sie habe vor der Tat █████████ nur zweimal gesehen, zu widerlegen. Der Auffassung des Landgerichts, es handle sich um einen Scheinbeweisantrag, kann nicht gefolgt werden. Zur Annahme fehlender Ernstlichkeit des Antrags kam die Strafkammer auf Grund ihrer Einschätzung der Beweislage: Sie hielt den Angeklagten durch die Beweisaufnahme bereits für überführt und meinte, eine weitere Beweiserhebung könne ihre Überzeugung nicht erschüttern. Daraus schloss sie, ein gleichwohl gestellter Antrag könne nicht ernstgemeint sein. Das war fehlerhaft. Denn einmal ist es durchaus möglich, dass der Angeklagte und sein Verteidiger das Ergebnis der Beweisaufnahme anders einschätzten, zum anderen konnten sie gerade bei scheinbarer Aussichtslosigkeit der Beweislage durch weitere Beweiserhebung ein günstigeres Ergebnis herbeiführen. Diese Möglichkeit hat die Strafkammer dem Angeklagten durch die Behandlung seines Antrags als Scheinbeweisantrag genommen und damit gegen das Verbot der Beweisantizipation verstoßen. Denn im Ergebnis hat das Landgericht durch seine Wertung nicht die mangelnde Ernstlichkeit des gestellten Beweisantrags dargetan, sondern es abgelehnt, diesem Antrag nachzugehen, weil das Gegenteil der Beweistatsache schon erwiesen sei und eine weitere Beweisaufnahme keinen Erfolg verspreche. Das aber ist kein Ablehnungsgrund nach § 244 Abs. 3 StPO (BGH NJW 1966, 1524; BGHSt 29, 149, 151; BGH NStZ 83, 468; BGH NStZ 84, 42; LR-Gollwitzer, 24. Aufl., Rdn. 182 bis 184, KK-Herdegen, Rdn. 72, jeweils zu § 244 StPO). Sonstige Anhaltspunkte für die Annahme mangelnder Ernstlichkeit des Beweisantrags hat die Strafkammer nicht aufgezeigt. Solche sind auch nicht ersichtlich. Auch die Ablehnung des Beweisantrags mit der Begrindung, er sei zum Zwecke der Prozessverschleppung gestellt worden, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, und zwar schon deshalb, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Hilfsbeweisantrag wegen Prozessverschleppung nicht erst in den Gründen des Urteils abgelehnt werden darf. "Denn dem Antragsteller muss Gelegenheit gegeben werden, den Vorwurf, er habe den Beweisantrag nur in Verschleppungsabsicht gestellt, zu entkräften oder die ihm sonst infolge der Ablehnung des Beweisantrags notwendig erscheinenden Maßnahmen zu treffen" (BGHSt 22, 124, 125). Im Übrigen darf ein Beweisantrag wegen Verschleppungsabsicht nur abgelehnt werden, wenn die vom Antragsteller begehrte Beweiserhebung den Verfahrensabschluss tatsachlich verzögern würde (BGH NJW 1958, 1789; BGH, Urteil vom 25. September 1962 - 1 StR 323/62; BGH VRS 38/58; Alsberg/Nüse/Meyer, "Der Beweisantrag im Strafprozess", 5. Aufl., S. 639 bis 641, LR-Gollwitzer, 24. Aufl.

Rdn. 212, KK-Herdegen, Rdn. 95, jeweils zu § 244 StPO). Im vorliegenden Fall hatte aber der Zeuge ████████ vernommen und das Urteil gleichwohl, wie geschehen, am 13. Juli 1984 verkündet werden können. Denn nach der Stellung des Hilfsbeweisantrags am 29. Juni 1984 wurde die Hauptverhandlung am 6. Juli 1984 fortgesetzt. Jedenfalls an diesem Terminstage hatte die Strafkammer - nach Wiedereintritt in die Beweisaufnahme - den Zeugen vernehmen können, zumal die Verhandlung im Übrigen schon um 10.45 Uhr abgeschlossen war und eine kurzfristige Ladung des in Frankfurt am Main, also am Ort des Prozessgerichts lebenden Zeugen möglich war. Auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Hilfsbeweisantrags kann das Urteil beruhen. Denn der Nachweis, dass die Mitangeklagte ███████ entgegen ihren Angaben den Tatverdächtigen █████ nicht nur

zweimal bei Hassan ██████ gesehen hatte, sondern ihn näher kannte, konnte zu einer anderen Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Mitangeklagten ████████ der Tatbeteiligung ██████ und damit des gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwurfs durch den Tatrichter führen. 3. Die sonach gebotene Aufhebung des angefochtenen Urteils macht ein Eingehen auf die Sachrüge und die weiteren Verfahrensrügen entbehrlich.