Revision erfolgreich: Aufhebung wegen Verwertung aufgehobener Feststellungen bei Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 582/82

in der Strafsache gegen F ██ aus ████, geboren am [REDACTED], den Arbeiter Bruno ████ in [REDACTED] (Italien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 8. Oktober 1982 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 25. Mai 1982 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten beider Revisionsverfahren, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hatte den Angeklagten am 3. September 1981 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Dieses Urteil hat der erkennende Senat auf die Revision des Angeklagten durch Beschluss vom 15. Januar 1982 unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In der neuen Verhandlung hat die Strafkammer wiederum auf eine Freiheitsstrafe von drei Jahren erkannt. Auch die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat Erfolg, weil die Strafkammer in ihre Strafzumessungserwägungen Feststellungen einbezieht, die durch den Beschluss des Senats vom 15. Januar 1982 aufgehoben worden sind.

Die Kammer meint, auf Grund des Urteils vom 3. September 1981 und des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 15. Januar 1982 stehe unter anderem „der folgende Sachverhalt rechtskräftig fest“:

„Bereits im Jahre 1979 verkehrte der Angeklagte regelmäßig im Kaisercafé auf dem Kaiserplatz und der Diskothek Maddox in Bonn. Dort beteiligte er sich am Haschischkonsum in einer Clique, der außer ihm mindestens drei damals 15-jährige Mädchen angehörten, deren Alter der Angeklagte auch kannte. Er trug durch eigene Joints zum Haschischkonsum in diesem Kreis bei. Außerdem hielt sich der Angeklagte regelmäßig in den Gaststätten „Novum“ und [REDACTED] auf.“

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die zitierten Feststellungen beschreiben nicht etwa, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 3. September 1982 (S. 2) meint, (auch) „das Tatgeschehen im Sinne eines geschichtlichen Vorgangs“, sondern das Verhalten des Angeklagten vor der ihm jetzt zur Last liegenden, erst im Juni 1980 beginnenden Tat. Damit betreffen sie ausschließlich den Strafausspruch. Die Feststellungen hierzu aber sind durch den Beschluss des Senats vom 15. Januar 1982 aufgehoben worden.

Das bedeutet, dass die Strafkammer die genannten Feststellungen ihrer Entscheidung nicht mehr als bindend zugrunde legen durfte. Sie hatte vielmehr entsprechende Feststellungen nur verwerten dürfen, wenn sie sie auf Grund der neuen Hauptverhandlung selbst getroffen hatte (vgl. BGHSt 24, 274, 275); das ist nicht geschehen. Gleichwohl legt die Kammer dem Angeklagten als straferschwerend unter anderem zur Last, dass „er den ‚Stoff‘ auch an 15-jährige Mädchen weitergegeben hat, an Personen also, die in besonderem Maße im Sinne einer Drogenabhängigkeit gefährdet sind“ (UA S. 10). Diesem Strafschärfungsgrund liegen eindeutig die aufgehobenen Feststellungen zugrunde. Der hieraus folgende Rechtsfehler führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

Der Senat sieht Veranlassung darauf hinzuweisen, dass der Angeklagte nach den bindenden Feststellungen zum rechtskräftigen Schuldspruch an den Zeugen Jagdt „zweimal jedesmal mindestens 30 [Gramm] Haschisch“ verkauft hat (S. 7 des Urteils vom 3. September 1981). Dass im angefochtenen Urteil in Abweichung hiervon die Menge mit „mindestens zweimal jedesmal 35 g“ bezeichnet wird, beruht auf einem offensichtlichen Schreibversehen der Strafkammer. Die Gesamtmenge von 1140 g Haschisch wird hiervon nicht berührt.