Mittäterschaft beim Verdeckungsmord: Feststellung des Tötungsvorsatzes erforderlich

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 580/72

in der Strafsache gegen

1. den Kraftfahrer Hans Werner █████ aus ████, geboren am █████ in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Kraftfahrer Rudolf ██ aus ████, geboren am ███ ██ 1941, zur Zeit in Untersuchungshaft,

3. den Arbeiter Manfred Günter H████ ██ aus █████████, geboren ███ ██ 1947 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Mordes u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Januar 1973 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Rudolf ██ und Manfred ██████ wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Koblenz vom 16. September 1971 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit diese beiden Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit fortgesetztem Diebstahl verurteilt worden sind.

Im Übrigen wird der Schuldspruch auf die Revisionen der Angeklagten Rudolf ███ und Hans Werner ███ unter Erstreckung auf den Angeklagten ███████ geändert und wie folgt gefasst:

Sie sind schuldig,

1. der Angeklagte Rudolf ██████ des Bandendiebstahls in zehn Fällen, davon in zwei Fällen zugleich unter Mitführung einer Schusswaffe, in einem dieser beiden Fälle in Tateinheit mit Nötigung (§ 244 Abs. 1 Nr. 1, 3, §§ 240, 73, 74 StGB),

2. der Angeklagte Manfred ███ des Bandendiebstahls in neun Fällen (§ 244 Abs. 1 Nr. 3, § 74 StGB) und in einem weiteren Fall des Bandendiebstahls zugleich unter Mitführung einer Schusswaffe in Tateinheit mit Nötigung (§ 244 Abs. 1 Nr. 1, 3, §§ 240, 73 StGB),

3. der Angeklagte Hans Werner ███ des Mordes in Tateinheit mit Bandendiebstahl zugleich unter Mitführung einer Schusswaffe (§§ 211, 244 Abs. 1 Nr. 1 und 3, § 73 StGB) sowie des Bandendiebstahls zugleich unter Mitführung einer Schusswaffe (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 und 3, § 74 StGB).

II. Auf die Revision des Angeklagten Hans Werner ███ wird das Urteil ferner im Strafausspruch aufgehoben, soweit er zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt worden ist.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

IV. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten Rudolf ██ und Hans Werner ███ werden verworfen.

Die Revision des Angeklagten Manfred ██████ ist auf die Verurteilung wegen Mordes beschränkt und führt insoweit zur Aufhebung des Urteils. Die unbegrenzt eingelegten Rechtsmittel der Angeklagten Rudolf ███ und Hans Werner ██ haben zum Teil Erfolg.

1. Die bisherigen Urteilsfeststellungen rechtfertigen die Verurteilung der Beschwerdeführer Rudolf ███ und Manfred ███████ wegen gemeinschaftlich begangenen Mordes (Fall VIII 60 der Urteilsgründe) nicht.

Nachdem die drei Angeklagten in das Verwaltungsgebäude der Verbandsgemeinde in ███ zum Zwecke des Diebstahls eingedrungen waren, wurde der Angeklagte Rudolf ███ von dem Gend. Hauptmeister ███████, der die beiden anderen Angeklagten nicht bemerkte, vorläufig festgenommen. Als Rudolf ██ eine sich ihm bietende Gelegenheit zur Flucht ausnutzte, eilte ██████ ihm nach und gab drei Schüsse auf den Fliehenden ab, ohne ihn zu treffen. In diesem Augenblick kam der Angeklagte Hans Werner ███ aus seiner Deckung heraus und feuerte aus der von ihm im Einverständnis der beiden anderen Angeklagten mitgeführten Waffe in ganz kurzen Abständen zwei Schüsse auf den im Hausflur stehenden ██████ und, nachdem dieser zu Boden gefallen war, einen weiteren Schuss auf ihn ab. Einer der ersten beiden Schüsse und der dritte Schuss waren tödlich.

Das Schwurgericht sieht alle drei Angeklagten als Mittäter eines Mordes (in Verdeckungsabsicht) an und führt dazu aus, die drei Angeklagten hätten über den etwaigen Gebrauch der Waffen verschiedentlich diskutiert und dabei zum Ausdruck gebracht, dass die mit einem Schusswaffengebrauch verbundenen Risiken nach Möglichkeit vermieden werden sollten. Im Notfall sollten allerdings nach der von den Angeklagten getroffenen Absprache die vorhandenen Waffen eingesetzt werden, wenn ihnen bewaffnete Personen entgegentreten oder sie verfolgen oder gar beschießen würden (UA Bl. 27).

Nach der Überzeugung des Schwurgerichts lag der Schusswaffengebrauch des Angeklagten Hans Werner ███ „im Rahmen des Gesamtplans der Vorstellung aller Angeklagten, ernsthaften Widerstand notfalls durch den Einsatz der Waffen auszuräumen“ (UA Bl. 33).

Wenn mithin auch der Gebrauch der Schusswaffe durch den Angeklagten Hans Werner ██ „von einem gemeinsamen Willen zur Tat getragen war“ (UA Bl. 38), so ergibt sich daraus noch nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Angeklagten Rudolf ███ und Hans ██ den Tötungsvorsatz hatten. Dieser wird im Urteil weder ausdrücklich festgestellt, noch ergibt er sich ohne Weiteres aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe.

Die Darlegungen des Schwurgerichts besagen nur, dass die Beschwerdeführer „im hier gegebenen Notfall“ damit einverstanden waren, dass von der Schusswaffe Gebrauch gemacht wurde, nicht aber, wie dies geschehen sollte. Sie lassen die nach den Urteilsgründen nicht auszuschließende Möglichkeit offen, dass die Beschwerdeführer nicht die Tötung einer sich ihnen in den Weg stellenden Person, sondern nur Schüsse in deren Beine aufgenommen hatten, die eine solche kampfunfähig machen sollten. Mit dieser Möglichkeit hat das Schwurgericht sich nicht auseinandergesetzt, obwohl der Beschwerdeführer ███████ sich darauf berufen hatte, Rudolf ███ habe immer gesagt, dass allenfalls auf die Beine geschossen werden solle (UA Bl. 34). Diese Einlassung wird im Urteil nicht widerlegt, und es wird nicht klargestellt, ob der Vorsatz der Beschwerdeführer mindestens bedingt auch die Tötung eines sie bei der Tat überraschenden Dritten einschloss. Da demnach der bedingte Tötungsvorsatz nicht einwandfrei festgestellt worden ist, musste die Verurteilung dieser beiden Beschwerdeführer wegen Mordes und damit tateinheitlich begangenen fortgesetzten Diebstahls aufgehoben werden.

2. Auf die Revision des Angeklagten Rudolf ███ waren die Schuldsprüche gegen ihn und ███████ im Übrigen zu ändern und neu zu fassen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen eines in den Fällen VII 10 bis 26, VIII 27 bis 45 der Urteilsgründe begangenen fortgesetzten Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB nF; § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB aF) in Tateinheit mit Nötigung (§ 240 StGB) verurteilt, ohne dass ein auch noch im Zeitpunkt dieser Taten auf die Begehung von weiteren rechtlich selbständigen Diebstählen gerichteter Vorsatz festgestellt wird. Wäre nach Verübung der Diebstähle in den Fällen VI 1 bis 9 nur noch die Begehung eines fortgesetzten Diebstahls geplant gewesen, würde insoweit kein Bandendiebstahl mehr gegeben sein (RGSt 66, 236, 238; BGH GA 1957, 84).

Durch diesen Fehler ist der Angeklagte jedoch nicht beschwert, da in Wirklichkeit ein Gesamtvorsatz und damit ein wesentliches Merkmal der fortgesetzten Handlung fehlt, also rechtlich selbständige Taten vorliegen.

Soweit die Angeklagten die Diebstähle unter den erschwerenden Umständen des § 243 Nr. 1 oder 2 StGB nF begangen haben, gehen diese in den Tatbeständen des § 244 StGB nF auf; der jeweilige Erschwerungsgrund nach § 243 StGB nF wird durch § 244 nF konsumiert. Daher ist der Angeklagte nur wegen Vergehens nach § 244 StGB nF zu verurteilen (BGH NJW 1970, 1279, 1280, insoweit in BGHSt 23, 239 nicht abgedruckt).

Weil der Beschwerdeführer in den Fällen VI 9 und VII 10 bis 26, VIII 27 bis 45 eine gebrauchsbereite Schusswaffe bei sich hatte, liegt zugleich Diebstahl unter Mitführung einer Schusswaffe nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB nF (§ 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB aF) vor.

Nach alledem hat sich der Beschwerdeführer schuldig gemacht des Bandendiebstahls in den Fällen VI 1 bis 9 sowie eines fortgesetzten Bandendiebstahls in den Fällen VII 10 bis 26, VIII 27 bis 45. In den Fällen VI 9 sowie VII 10 bis 26, VIII 27 bis 45 hat er zugleich einen Diebstahl unter Mitführung einer Schusswaffe und im Falle VII 25 in Tateinheit damit noch eine Nötigung begangen.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Der Strafausspruch in diesen Fällen und der Gesamtstrafausspruch hinsichtlich der zeitigen Freiheitsstrafe (gemäß § 260 Abs. 4 Satz 3 StPO nur in den Urteilsgründen aufgeführt), gegen die keine rechtlichen Bedenken bestehen, werden durch die Änderung und die Aufhebung der Verurteilung wegen Mordes nicht berührt.

Die Änderung des Schuldspruchs war gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten ███████ zu erstrecken. Da er im Falle VI 9 jedoch nicht wusste, dass Rudolf ██ eine Schusswaffe bei sich hatte, hat das Schwurgericht zu Recht hier § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB nF nicht angewendet.

3. Das Rechtsmittel des Angeklagten Hans Werner ██ █████ führt nur zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung der lebenslangen Freiheitsstrafe.

Die Verurteilung dieses Beschwerdeführers, der die zwei tödlichen Schüsse auf ██████ abgegeben hat, wegen Mordes ist rechtlich nicht zu beanstanden. Aus den unter Nr. 2 erörterten Gründen war jedoch der Schuldspruch wegen Diebstahls zu ändern.

In den Fällen VIII 46 bis 60 hat sich der Angeklagte nach der ihn nicht beschwerenden Ansicht des Schwurgerichts in Tateinheit mit dem Mord des fortgesetzten Bandendiebstahls und des Diebstahls unter Mitführung einer Schusswaffe schuldig gemacht. In den Fällen VIII 27 bis 45, an denen er außerdem noch beteiligt war, ist er des Bandendiebstahls zugleich unter Mitführung einer Schusswaffe schuldig.

Der Ausspruch über die zeitige Freiheitsstrafe gegen diesen Angeklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden. Er wird durch die Änderung des Schuldspruchs nicht berührt.

Dagegen begegnet die Urteilsbegründung für die lebenslange Freiheitsstrafe durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Schwurgericht kann für den Zeitpunkt des Mordes eine erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten (§ 51 Abs. 2 StGB) nicht ausschließen, sieht jedoch keine Veranlassung, unter Anwendung des § 44 Abs. 2 StGB auf eine zeitige Freiheitsstrafe zu erkennen.

Dazu führt es auf Bl. 42 UA aus: > „Bei seiner sicher durchschnittlichen Intelligenz und seiner in früheren Strafverfahren gemachten Erfahrung wusste er genau, was für ihn und seine Mittäter bei jeder neuen Tat im Falle einer Entdeckung auf dem Spiele stand. Dennoch fand er sich auch zu diesem Einbruch in die Verbandsgemeindeverwaltung in ███ ██ bereit und zwar ausgerüstet mit der von ihm selbst erworbenen Tatwaffe, um sie notfalls seinen Vorstellungen und den Vorstellungen seiner Mittäter entsprechend einzusetzen.“

Diese Darlegungen sind in zweifacher Hinsicht bedenklich.

Welche Erfahrungen der Angeklagte in „früheren Strafverfahren“, also in mehreren, gemacht hat, wird im Urteil nicht festgestellt. Die Urteilsgründe erwähnen nur eine Verurteilung, und zwar eine vom 13. Juli 1960 zu einer Jugendstrafe von einem Jahr. Durch Beschluss des Jugendschöffengerichts Neuwied vom 9. Januar 1964 wurde der Strafmakel, nachdem eine Reststrafe zunächst zur Bewährung ausgesetzt worden war, gemäß § 97 JGG für beseitigt erklärt. Da diese Strafe gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 JGG aF am 13. Juli 1965 tilgungsreif geworden ist, dürfen die Tat und ihre Verurteilung nicht mehr zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden (§ 49 Abs. 1 BZRG).

Das Verwertungsverbot gilt auch für das Strafverfahren wegen dieser Tat und die dabei vom Beschwerdeführer gemachten Erfahrungen, weil diese unmittelbar mit der Tat und der Verurteilung zusammenhängen.

Auch der zweite angeführte Satz rechtfertigt die Versagung einer Strafmilderung nach den §§ 51 Abs. 2, 49 Abs. 2 StGB nicht. Es mag dahinstehen, ob das Schwurgericht mit den Ausführungen, der Angeklagte habe sich „ausgerüstet mit der Waffe, zum Einbruch bereit gefunden, um die Waffe notfalls seinen Vorstellungen entsprechend einzusetzen“, unzulässigerweise ein Tatbestandsmerkmal berücksichtigt hat.

In jedem Falle fehlt es, wie bereits zu den Revisionen der Mitangeklagten Rudolf ██ ███ dargelegt worden ist, an einer ausreichenden Feststellung, was die Mitangeklagten sich vorgestellt und gewollt haben und weshalb sich dies zu Ungunsten des Beschwerdeführers auswirkt.