Revision zu Amtsunterschlagung: Gewahrsam, Täterschaft und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den ███████████████████████ Fritz ███ aus ████, geboren am 1896 in ██████, wegen schwerer Amtsunterschlagung u. a.,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Januar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Dr. Menges, Bundesrichter als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██████

Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 19. September 1958 mit den Feststellungen aufgehoben, auch soweit es den Mitverurteilten ██████ betrifft.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Beschwerdeführer und der frühere Mitangeklagte ██████ waren als Verwaltungsangestellte im Untersuchungsgefängnis ███████ beschäftigt. ███ führte die Hauptkasse, ██████ das G-Buch über die Arbeitsbelohnungen der freiwillig arbeitenden Untersuchungsgefangenen und deren Ausgaben für Lebensmittel, Zeitungen, Porti und dergleichen, ferner die NE-Liste, in der die Belastungen der Häftlinge für ihre Einkäufe vermerkt wurden, mit der Verschreibungsliste, in der er das Guthaben der Häft— linge vermerkte und in die diese ihre Einkaufswünsche eintrugen und den Empfang der Ware quittierten, sowie die wI-Liste, in die die Namen der U-Häftlinge und der Bestand ihrer Guthaben zur Zeit der Entlassung einzutragen war. Auf Grund dieser NE-Liste zahlte █████████ der Entlassung dem Häftling sein Guthaben gegen Empfangsbescheinigung aus. Außerdem führte █████ die Portokasse, die in Höhe von 20,- DM gehalten und von ██████ aus der Hauptkasse gespeist wurde. In der Zeit vom 27. Februar 1951 bis in den November 1957 eigneten sich ██████ und █████ zu gleichen Teilen 2094,64 DM unrechtmäßig an, indem ██████ solchen Häftlingen, die nicht gearbeitet hatten, im G-Buch angebliche Arbeitsentlohnungen gutschrieb und diese durch erdichtete Auszahlungen und Auslagen ausglich, wobei ██████ die Empfangsbescheinigungen mit falschen Unterschriften selbst unterzeichnete. All dies geschah in Einvernehmen beider Angeklagten, zum Teil durch ██████ allein, wenn er in Abwesenheit des █████ in der Verwaltung der Hauptkasse vertrat. Ohne Wissen und Beteiligung des █████ eignete sich ██████ auch 161,87 DM aus der von ihm geführten Portokasse an.

Das Landgericht hat ██████ wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung, teils gemeinschaftlich handelnd, █████ wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher schwerer Amtsunter— schlagung, beide in Tateinheit mit fortgesetzter Urkunden— fälschung handelnd, zu je einem Jahr Gefängnis verurteilt.

Gegen dieses Urteil hat █████ Revision eingelegt und die Verletzung des sachlichen Rechts geltend gemacht.

Unbegründet ist das Vorbringen der Revision, █████ hätte 1. nicht als Beamter im Sinne des § 359 StGB angesehen werden dürfen. Daß die von ihm ausgeübte Tätigkeit, die der Betreuung Untersuchungsgefangener galt, staatlichen Zwecken zu dienen bestimmt und aus der Staatsgewalt abgeleitet war (BGH NJW 1953, 1153), ist unbedenklich zu bejahen. Es besteht auch kein Anlaß zu bezweifeln, daß der Beschwerdeführer von einer zuständigen Dienststelle zu seinen Dienstverrichtungen bestellt worden ist. Das Landgericht hat festgestellt, daß der Angeklagte █████ nach seiner Entlassung aus der Reichswehr, der er 12 Jahre lang angehört hatte, auf seine Bewerbung im Jahre 1937 als Angestellter in der Strafanstalt █████████████ ██████ angestellt und bis 1957 bei der █████ Strafanstaltsverwaltung beschäftigt worden ist. Seit 1949 war er zum Untersuchungsge— fängnis ███████ versetzt worden. Die sich über 20 Jahre er— streckende, nie beanstandete Tätigkeit des Angeklagten läßt es bedenkenfrei erscheinen, daß seine Anstellung von der zuständigen Stelle genehmigt worden ist.

Die Strafkammer hat übersehen, daß Täter, also auch Mit- 2. täter einer Unterschlagung nur derjenige sein kann, der an der veruntreuten Sache Gewahrsam, und zwar, sofern er nicht im Einvernehmen mit etwaigen Mitgewahrsamsinhabern handelt, Alleingewahrsam hat. An diesem vom erkennenden Senat in BGHSt 3, 17 ausgesprochenen Grundsatz wird trotz abweichender Ansicht eines Teiles des Schrifttums festgehalten. Der Beschwerde— führer hatte aber keinen Gewahrsam, auch nicht Mitgewahrsam an der von ██ ████ geführten Hauptkasse, abgesehen von der Zeit, in der er ██████ während dessen Urlaubs vertrat. Soweit es sich also um Veruntreuungen von Geldern der Hauptkasse handelt, kommt er als Täter einer Amtsunterschlagung nur hinsichtlich derjenigen Beträge in Frage, von denen festgestellt werden kann, daß der Beschwerdeführer sie unrechtmäßig in der Zeit entnommen hat, in der er die Kasse in seinem Gewahrsam hatte. Im übrigen kann er, obwohl er durch sein Verhalten dem ██████ die Unterschlagung erst ermöglicht und das gleiche Interesse an der Tat wie ██████ gehabt hat, nur wegen Beihilfe, und zwar zur einfachen Unterschlagung, begangen in Tatein— heit mit Urkundenfälschung, bestraft werden; denn Amtsunter— schlagung ist ein uneigentliches Amtsdelikt, das auch in der Form der Beihilfe nur von dem begangen werden kann, der Beamter im Sinne des § 359 StGB ist und die Sache in amtlicher Eigenschaft erhalten oder in Gewahrsam hat (BGHSt 2, 169, 170).

Keine rechtlichen Bedenken bestehen gegen die Verurteilung 3. wegen schwerer Amtsunterschlagung, soweit es sich um die aus der Portokasse veruntreuten Beträge handelt; dem Urteil ist zu entnehmen, daß █████ die alleinige Verantwortung für die Portokasse trug und bis zur Ablieferung des Bestandes den Alleingewahrsam an dem in ihr enthaltenen Geld hatte (vgl. BGHSt 8, 273, 275); dafür spricht auch, daß er trotz des engen Einvernehmens mit ██████, von dem er jeweils die zur Auffüllung der Portokasse ██████████████ Beträge erhielt, ohne dessen Wissen sich Gold aus der Portokasse aneignen konnte.

Das Landgericht wird ferner auch die Frage des Fort- 4. setzungzusammenhangs einer Nachprüfung unterziehen müssen, weil der Vorsatz des Täters von dem des Gehilfen verschieden ist und deshalb begrifflich insoweit kein Gesamtvorsatz möglich ist (RGSt 67, 159; 177; BGH LM 2 zu § 335 StPO). Dazu kommt, daß der Vorsatz bezüglich der Portogelder auf Unterschlagung aus einer anderen Kasse gerichtet war als aus der von ██████ verwalteten Hauptkasse.

Die Aufhebung der Verurteilung des Beschwerdeführers muß 5. gemäß § 357 StPO auch auf das gegen ██████ ergangene Urteil erstreckt werden, da ihm gegenüber derselbe Rechtsfehler vorliegt wie bei der Verurteilung des Beschwerdeführers.