Revision: Aufhebung wegen unklarer Feststellungen zu Rausch, Zurechnung und Gesamtstrafe

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Wilhelm W., geboren am ███ 1892 in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Sittlichkeitsverbrechens hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. November 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Sauer, Bundesrichter Dr. [REDACTED], Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter, [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 8. April 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten „wegen roher Misshandlung des seinem Hausstand angehörenden und seiner Erziehung anvertrauten Kindes und wegen fortgesetzten Missbrauchs seines Kindes zur Unzucht“ verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die Verfahrensmängel und Verletzung des sachlichen Rechts rügt, ist begründet.

1.) Nach den Feststellungen hat der Angeklagte am 19. Juni 1951 seine damals höchstens 7 Jahre alte, seinem Hausstand angehörende Tochter Angelika durch Schläge derart misshandelt, dass sie Blutergüsse am Körper erlitt. Die Strafkammer nimmt an, dass er damit den Tatbestand des § 223b StGB erfüllt und, da er in einem die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rausch handelte, sich nach § 330a StGB strafbar gemacht habe. Sie hat ihn demnach nach § 330a StGB strafen wollen.

Zutreffend hat die Strafkammer festgestellt, dass der äußere Tatbestand des § 223b StGB vorliegt und der Angeklagte mit natürlichem Vorsatz gehandelt hat. Dass er dem Kinde aus gefühlloser Gesinnung erhebliche Schmerzen bereitete, kann den Feststellungen entnommen werden. Eine Verurteilung nach § 330a StGB fordert jedoch, dass der Täter sich vorsätzlich oder fahrlässig in den Rauschzustand versetzt. Hierzu lässt das Urteil jegliche Feststellung vermissen, so dass nicht ersichtlich ist, ob die Strafkammer die Schuldfrage ohne Rechtsirrtum geprüft hat. In dieser Richtung bestehen umso mehr Bedenken, als das Urteil, obwohl der Angeklagte dem Alkoholgenuss ergeben ist, bei der Strafzumessung ausführt, die Handlung sei eine Gelegenheitstat gewesen, die Strafkammer also möglicherweise geprüft hat, ob der Tatbestand des § 223b StGB, nicht aber, ob der des § 330a StGB vorliegt. Sie hat auch rechtlich fehlerhaft im Urteilsausspruch den Angeklagten wegen Misshandlung des Kindes verurteilt. Durch § 330a StGB wird mit Strafe bedroht, wer sich schuldhaft in einen die freie Willensbestimmung ausschließenden Rauschzustand versetzt. Dass der Täter in diesem Zustand eine strafbare Handlung begeht, ist nur eine Bedingung der Strafbarkeit. Er kann daher nur aus § 330a StGB bestraft werden, nicht aber wegen der im Rauschzustand begangenen Straftat (BGHSt 1, 275).

Die Strafkammer wird daher bei der neuen Verhandlung prüfen müssen, ob der Angeklagte sich schuldhaft in den Rauschzustand versetzt hat.

2.) Nach den weiteren Feststellungen hat der Angeklagte in der ersten Hälfte des Jahres 1951 mehrmals, mindestens drei Mal, an seiner Tochter Angelika unzüchtige Handlungen vorgenommen, indem er ihr am Geschlechtsteil spielte und seinen Finger in diesen steckte. Die Strafkammer sieht darin ein fortgesetztes Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 und § 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Der Angeklagte bringt vor, dass er auch bei dieser Tat betrunken und daher strafrechtlich nicht verantwortlich gewesen sei.

Die Ausführungen, mit denen die Strafkammer die Voraussetzung des § 51 StGB verneint, lassen die Möglichkeit offen, dass sie von rechtlich unzutreffenden Erwägungen ausgegangen ist. Es ist schon bedenklich, dass sie allein auf Grund der Aussage des 7-jährigen Kindes, ihr Vater sei nicht betrunken gewesen, seine Zurechnungsunfähigkeit ausschließt, ohne auch nur zu versuchen, festzustellen, ob und welche Mengen Alkohol dieser vor der Tat zu sich genommen hatte. Damit in Widerspruch steht, dass das Urteil weiter ausführt, es sei „nicht anzunehmen, dass er bei diesen von vornherein beabsichtigten Handlungen sinnlos betrunken war“ und bei der Strafzumessung strafmildernd berücksichtigt, dass der Alkoholgenuss den Angeklagten „das Hemmungsvermögen nicht ganzlich genommen hat, ihn darin aber beeinträchtigt haben mag“.

Diese Feststellungen sind unklar. Es ist nicht ersichtlich, ob die Strafkammer jeden Alkoholgenuss des Angeklagten verneinen oder, wenn sie einen solchen annahm, nur sagen wollte, dass er die Verantwortlichkeit des Angeklagten nicht ausgeschlossen, aber vermindert hatte.

§ 51 StGB fordert eine Prüfung, ob zur Zeit der Tat die Fähigkeit des Täters, das Unerlaubte seiner Handlung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, infolge krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder infolge Bewusstseinsstörung ausgeschlossen oder erheblich vermindert gewesen ist. Hierzu ist nicht erforderlich, dass der Täter „sinnlos betrunken“ war. Ein Ausschluss oder eine erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit liegt auch vor, wenn der Täter zwar das Unerlaubte seiner Tat einsehen konnte, jedoch sein Hemmungsvermögen aufgehoben oder erheblich vermindert war. Dass die Strafkammer diese Voraussetzungen ohne Rechtsirrtum geprüft hat, lässt das Urteil nicht ersehen. Sie wird daher den Sachverhalt nach dieser Richtung nochmals würdigen müssen.

Das Urteil muss somit auf die Sachbeschwerde hin aufgehoben werden. Einer Erörterung der Verfahrensrügen bedurfte es daher nicht.

Die Strafkammer hat für das fortgesetzte Sittlichkeitsverbrechen eine Zuchthausstrafe von einem Jahr zehn Monaten, für die Rauschtat eine Gefängnisstrafe von sechs Monaten ausgesprochen und aus diesen Strafen unter Einbeziehung der durch Urteil des Schöffengerichts Bonn vom 8. Februar 1951 wegen Untreue erkannten Strafe von vier Monaten Gefängnis und 300 DM Geldstrafe, ersatzweise 50 Tage Gefängnis, eine Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus und 300 DM Geldstrafe, ersatzweise 30 Tage Zuchthaus, gebildet. Dies war rechtlich fehlerhaft.

Nach § 79 StGB finden die Vorschriften der §§ 74 bis 78 StGB auch Anwendung, wenn, bevor eine erkannte Strafe verbüßt, verjährt oder erlassen ist, die Verurteilung wegen einer strafbaren Handlung erfolgt, welche vor der früheren Verurteilung begangen war. Das Urteil lässt schon nicht ersehen, ob die am 8. Februar 1951 ausgesprochene Gefängnisstrafe rechtskräftig und nicht bereits verbüßt oder erlassen war.

Eine Gesamtstrafenbildung zwischen dieser Strafe und der für die Rauschtat ausgesprochenen Strafe scheidet aus, da diese am 19. Juni 1951, also nach der Verurteilung vom 8. Februar 1951, begangen ist. Die fortgesetzte Unzuchtshandlung hat der Angeklagte in der ersten Hälfte des Jahres 1951 begangen. Das Urteil stellt nicht fest, wann diese Handlung begonnen und wann sie beendet wurde. Maßgebend für die Anwendung des § 79 StGB ist jedoch, ob die fortgesetzte Handlung am 8. Februar 1951 bereits beendet war (RGSt 59, 168).

War sie damals nicht beendet, also noch nicht begangen, ist eine Gesamtstrafenbildung zwischen der hierfür ausgesprochenen Strafe und der Strafe aus dem Urteil vom 8. Februar 1951 ebenfalls unmöglich. Es würde nur eine Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen für die jetzt abzuurteilenden Taten in Frage kommen. Liegt aber die unzüchtige Handlung vor dem 8. Februar 1951, könnte nur eine Gesamtstrafe zwischen der Strafe aus dem Urteil vom 8. Februar 1951 und der für die Unzuchtshandlung ausgesprochenen Strafe gebildet werden. Die Strafe für die Rauschtat könnte nicht mit einbezogen werden. Die in § 79 StGB vorgesehene nachträgliche Gesamtstrafenbildung geht davon aus, dass die Grundsätze des § 74 StGB in der gleichen Weise anzuwenden sind, wie dies hätte geschehen müssen, wenn die schon abgeurteilte und die vor der früheren Verurteilung begangene, aber erst später zur Aburteilung kommende Tat gleichzeitig der gerichtlichen Entscheidung unterlegen wären. Hiernach hätte die Strafkammer zwar die Unzuchtstat, falls sie vor dem 8. Februar 1951 begangen ist, zur Gesamtstrafenbildung heranziehen können, nicht aber die Rauschtat vom 19. Juni 1951, da diese am 8. Februar 1951 noch nicht zur Aburteilung gelangen konnte (RGSt 4, 53; 46, 179; 109).

Eine einzige Gesamtstrafe aus allen Strafen, wie die Strafkammer sie bildete, scheidet somit nach Sachlage aus. Sie muss nach Feststellung der Tatzeit der Unzuchtshandlung entweder eine Gesamtstrafe aus der Strafe vom 8. Februar 1951 und der für die Unzuchtshandlung ausgesprochenen Strafe und eine Einzelstrafe für die Rauschtat oder aber eine Gesamtstrafe für die Strafen wegen der Unzuchtshandlung und der Rauschtat bilden, wobei dann die Strafe aus dem Urteil vom 8. Februar 1951 selbständig bestehen bleibt.

Da jedoch nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, kann das Urteil in Art und Höhe der Strafe nicht zu seinem Nachteil abgeändert werden (§ 358 Abs. 2 StPO). Die Summe der nun auszusprechenden Gesamtstrafe und der Einzelstrafe bzw. der stehenbleibenden Strafe vom 8. Februar 1951 darf daher die Höhe der durch das angefochtene Urteil verhängten Gesamtstrafe nicht übersteigen. Bei der Prüfung, ob die frühere Gesamtstrafe nicht überschritten wird, ist die übrigbleibende Einzelgefängnisstrafe mit dem Werte einzusetzen, den sie bei Umrechnung nach § 21 StGB in eine Zuchthausstrafe erreicht (BGHSt 2, 96).

Wird die Strafe vom 8. Februar 1951 in eine Gesamtstrafenbildung einbezogen, bleibt daneben die Geldstrafe von 300 DM bestehen. Die Strafkammer hat die hierfür festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Tagen Gefängnis „gemäß §§ 21, 28 StGB“ in eine Zuchthausstrafe von 30 Tagen umgewandelt. Dies ist, abgesehen davon, dass sie bereits die Umwandlung falsch vorgenommen hat, rechtlich fehlerhaft. An Stelle einer uneinbringlichen Geldstrafe tritt nur dann Zuchthaus, wenn neben ihr auf Zuchthaus erkannt ist. Hier hat das Urteil vom 8. Februar 1951 auf Gefängnisstrafe gelautet. Als Ersatzfreiheitsstrafe durfte daher nur auf Gefängnisstrafe erkannt werden (§ 29 StGB). Daran ändert auch die Bildung einer Gesamtstrafe nichts, da dadurch die Geldstrafe und die für sie vorgesehene Ersatzfreiheitsstrafe nicht berührt wird (RGSt 54, 296; JW 38, 2467).

Dr. Dotterweich Werner Dr. Sauer Dr. Ortlieb Dr. [REDACTED]