Revision: Verurteilung wegen versuchter Anstiftung aufgehoben und zurückverwiesen

IM NAMEN ███ VOLKES URTEIL 2 StR 578/85 in der Strafsache gegen ██████ aus Köln, geboren am (___) 1960 in ███, Sahin ██████ (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchter Anstiftung zum erpresserischen Menschenraub

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Februar 1986, an der teilgenommen haben Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. █████ in der Verhandlung, Staatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte █████████ der Verhandlung, Justizassistent █████ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten I. wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 12. Februar 1985, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel des Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die Revisionen der Nebenkläger gegen II. das vorbezeichnete Urteil werden verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die durch dieses dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hatte den Angeklagten am 21. Januar 1983 wegen in der Zeit von November 1981 bis Februar 1982 versuchter Anstiftung zum erpresserischen Menschenraub (§ 30 Abs. 1 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, ihn im Übrigen aber freigesprochen. Der Freispruch betraf den in der zugelassenen Anklage erhobenen Vorwurf, durch eine weitere selbständige Handlung gemeinsam mit unbekannten Tätern seinen Landsmann Umit ██████ gegen den auch jene andere Tat gerichtet war, am 15. April 1982 entführt zu haben, um für seine Freilassung von den Angehörigen 600.000 DM zu fordern (§ 239a Abs. 1 StGB).

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger war am 18. November 1983 das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen worden. Obwohl diese Rechtsmittel nur die Aufhebung des Teilfreispruchs zum Ziel hatten, war nach Ansicht des Senats eine Beschränkung hierauf nicht möglich. In seiner damaligen Entscheidung heißt es:

"Sofern die erneute Hauptverhandlung zu einer Verurteilung des Angeklagten wegen erpresserischen Menschenraubes führen sollte, darf daneben jene Verurteilung nicht aufrechterhalten werden; denn zwischen beiden Delikten besteht Gesetzeseinheit (BGHSt 8, 38; 14, 378; BGH, Beschluss vom 23. März 1982 - 3 StR 3/82). Das gilt auch dann, wenn der Angeklagte die geplante Tat statt mit den von ihm erfolglos Aufgeforderten mit anderen begangen haben sollte (BGHSt 8, 38 sowie der vorgenannte Beschluss). Wegen dieses Subsidiaritätsverhältnisses unterliegt das gesamte Urteil der Aufhebung (vgl. BGH NJW 1980, 1807)."

Die vom Angeklagten eingelegte Revision hatte der Senat gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

Das Landgericht hat auf Grund der erneuten Hauptverhandlung wiederum so entschieden wie in seinem ursprünglichen Urteil. Zum Schuldspruch hat es – anders als zum (Teil-)Freispruch – keine eigenen Feststellungen getroffen, sondern insoweit die aus dem aufgehobenen Urteil übernommen. Diese hat es als "rechtskräftig festgestellt" angesehen. Hierzu wird im neuen Urteil ausgeführt, angesichts des Grundsatzes der Prozessökonomie müsse als selbstverständlich davon ausgegangen werden, dass der Senat vor Beginn der Hauptverhandlung, in der über die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger entschieden worden sei, über die offensichtlich unbegründete Revision des Angeklagten befunden habe. Spätestens durch den Vortrag des Berichterstatters in der damaligen Hauptverhandlung sei der Verwerfungsbeschluss den Prozessbeteiligten bekannt und damit wirksam geworden. Dies habe zur "Rechtskraft der tatsächlichen Feststellungen" bezüglich des Schuldspruchs geführt. Demgemäß habe das Revisionsgericht die betreffenden

Feststellungen nicht mehr durch sein erst später ergangenes Urteil aufheben können. Hierzu sei es auch nicht auf Grund der von der Staatsanwaltschaft und den Nebenklägern eingelegten Revisionen berechtigt gewesen; denn diese hatten sich nur gegen den Teilfreispruch gewandt. Zwar bestehe zwischen einer versuchten Anstiftung zu einem Verbrechen und dessen späteren Begehung ein Subsidiaritätsverhältnis, so dass die Verurteilung nach § 30 Abs. 1 StGB solange zur Disposition stehe, wie eine Bestrafung wegen des Verbrechens, zu dessen Begehung anfangs erfolglos angestiftet worden war, noch möglich sei. Das habe aber lediglich Bedeutung für die Rechtsfolgen, nicht auch für die Tatsachenfeststellungen, auf die jene Verurteilung gestützt sei. Sie blieben in einem derartigen Fall vom Subsidiaritätsprinzip unberührt. Etwas anderes könne hier nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. Mai 1980 - 1 StR 89/80 (= NJW 1980, 1807) hergeleitet werden. In dieser Sache habe es sich um zwei konkurrierende Delikte gehandelt, die Bestandteile einer Tat im Sinne des § 264 StPO gewesen seien. Demgegenüber stellten die dem Angeklagten im vorliegenden Verfahren zur Last gelegten Delikte zwei selbständige prozessuale Taten dar.

II. Gegen das neue Urteil haben der Angeklagte und die Nebenkläger wiederum Revision eingelegt. Sie rügen Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg. Auf seine Sachrüge muss die Entscheidung, soweit er verurteilt worden ist, aufgehoben werden. Sie enthält keine eigenen Fest-

stellungen der nunmehr erkennenden Strafkammer bezüglich des Schuldspruchs. Das ist ein Sachmangel (BGHSt 30, 225, 226 m.w.N.).

Solcher Feststellungen bedurfte es, weil der Senat die betreffenden früheren Feststellungen aufgehoben hatte, wie sich aus dem eindeutigen Tenor seines Urteils vom 18. November 1983 ergibt. Allein schon auf Grund dieses Umstandes war das Landgericht zur erneuten Untersuchung der Tat verpflichtet. Es durfte sie nicht mit der Begrindung ablehnen, dem Revisionsgericht habe die Berechtigung zur Aufhebung jener Feststellungen gefehlt.

Im Übrigen entsprach die Entscheidung des Senats der Sach- und Rechtslage. Die Feststellungen waren nicht seiner Dispositionsbefugnis entzogen.

Die Strafkammer geht bei ihrer gegenteiligen Meinung sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht von falschen Voraussetzungen aus. Unzutreffend ist die Annahme, der Senat habe damals den Verwerfungsbeschluss vor Beginn der Hauptverhandlung gefasst. Zudem wäre der Senat selbst dann an der Aufhebung jener Feststellungen nicht gehindert gewesen, wenn die Vermutung der Strafkammer dem wirklichen Verfahrensablauf entsprochen hätte. Denn die Revision eines Prozessbeteiligten wird in ihrem Wirkungsbereich nicht dadurch eingeschränkt, dass auch ein anderer ein Rechtsmittel eingelegt hat. Vor allem aber sind die Folgerungen, die das Revisionsgericht in Beachtung des Subsidiaritätsprinzips zieht, nicht auf

das Gebiet der rechtlichen Würdigung begrenzt. Vielmehr obliegt es seinem pflichtgemäßen Ermessen, ob es nicht nur den betreffenden Teil des Urteilsspruchs, sondern auch die ihm zugrundeliegenden Feststellungen aufhebt. Der enge Zusammenhang der beiden konkurrierenden Taten wird in der Regel Anlass zu der umfassenderen Entscheidung geben. Unerheblich ist dabei der Umstand, dass es sich im vorliegenden Fall um zwei prozessuale Taten handeln würde. Wenn der Konkurrenzgesichtspunkt die Aufhebung des Urteilsspruchs in einem solchen Fall rechtfertigt, was das Landgericht selbst nicht bezweifelt, muss dies auch hinsichtlich der Feststellungen gelten, auf denen er beruht. Konsequent wäre auf der Grundlage der vom Landgericht vertretenen Meinung allein die Ablehnung jeglicher Folgerungen aus dem Subsidiaritätsprinzip beim Vorliegen zweier selbständiger Taten im Sinne des § 264 StPO. Dann ließe sich aber nicht verhindern, dass der Täter wegen beider Delikte verurteilt wird, z.B. wenn die Verurteilung nach § 30 Abs. 1 StGB bereits rechtskräftig geworden ist, bevor der Tatrichter in der neuen Hauptverhandlung darüber zu befinden hat, ob der Angeklagte auch das Verbrechen selbst begangen hat. Würde er zu diesem Ergebnis gelangen, so wäre der Angeklagte unter Verletzung des Subsidiaritätsprinzips wegen beider Delikte verurteilt. Für eine Korrektur bestünde dann keine Möglichkeit mehr. Daher muss das Revisionsgericht aus der Sicht des Ergebnisses seiner Beratung die gebotenen Folgerungen einer Unteilbarkeit des Urteilsgegenstandes ein-

schließlich der Feststellungen und damit der Unwirksamkeit einer Rechtsmittelbeschränkung ziehen (vgl. BGHSt 27, 70, 72; BGH NJW 1980, 1807).

Dieses letztere Urteil betraf zwar den Fall, dass die konkurrierenden Delikte Bestandteile einer einzigen prozessualen Tat sind. Es steht aber einer Entscheidung im vorstehend dargelegten Sinn nicht entgegen. Ihm kann nicht entnommen werden, dass der 1. Strafsenat bei einer Sachgestaltung wie im vorliegenden Fall die Zulässigkeit einer auf den Subsidiaritätsgesichtspunkt gestützten Aufhebung der Urteilsfeststellungen verneinen würde. Zu einer dahingehenden Prüfung hatte die damals entschiedene Sache auch keinen Anlass geboten.

2. Die Revisionen der Nebenkläger müssen verworfen werden. Ihre Verfahrensbeschwerden sind nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die

allgemeinen Sachrügen haben ebenfalls keinen Erfolg. Das Urteil ist in seiner Begründung zum Teilfreispruch rechtsfehlerfrei.