Revisionen zu Bandendiebstahl, Mittäterschaft und Rückfall nach Strafrechtsreform geändert

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 578/70 vom 10. März 1971

in der Strafsache gegen

den Kraftfahrer ██████ ████ aus Köln, 1. dort geboren am ████ █████

den Fräser Karl-Heinz Gustav █████ ██ aus Köln, 2. geboren am 26. ██████ 1939 in ██████

den ███████████████ █████ Erwin Stephan █████████ 3. am ██ ████ ██ ███ geboren in ████

den Kaufmann ████ 4. geboren am █████ ██ ███████

wegen Bandendiebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. März 1971 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revisionen der Angeklagten Johann Lal und RC wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 11. Juni 1969, soweit es sie betrifft, im Urteilsspruch dahin geändert, dass

a) der Angeklagte Johann Lal statt des Bandendiebstahls in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, des Bandendiebstahls in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, ferner des Diebstahls in zwei schweren Fällen,

b) der Angeklagte ████ statt des Bandendiebstahls im Rückfall in fünf Fällen des Bandendiebstahls in drei Fällen sowie des Diebstahls in zwei schweren Fällen

schuldig sind.

Ferner wird das Urteil auf die Revisionen der Angeklagten RC, ███████████ und St bezüglich des ersteren im Ausspruch über die Gesamtstrafe sowie über die wegen Bandendiebstahls und Diebstahls verhängten Einzelstrafen, hinsichtlich der beiden anderen Angeklagten im gesamten Strafausspruch mit den jeweiligen Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen. Jedoch sind die Angeklagten, soweit die Strafaussprüche bestehen bleiben, statt zu Gefängnis zu Freiheitsstrafe verurteilt.

Der Angeklagte Johann Lal trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

I. Das Landgericht hat den Angeklagten Johann Lal wegen Bandendiebstahls in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Diebstahls in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen gemeinschaftlichen Betruges in drei Fällen und wegen gemeinschaftlichen versuchten Betruges zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, ihm ferner die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist festgesetzt.

Die auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg. In den Fällen B I 1 und 5 der Urteilsgründe lagen zwar entgegen der Annahme des Landgerichts die Voraussetzungen der Mittäterschaft bezüglich des Bandendiebstahls nicht vor. An der ersten Tat hat der Angeklagte nicht örtlich und zeitlich mitgewirkt (vgl. BGHSt 8, 205) und in dem weiteren Fall die eigentliche Diebstahlshandlung allein ausgeführt. Jedoch muss er in beiden Fällen als Mittäter gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF bzw. gemäß § 243 Satz 2 Nr. 1 StGB nF verurteilt werden. Dieser Tatbestand ist erfüllt, da sich die Täter beim Diebstahl der betreffenden Kraftfahrzeuge den Zugang mittels falscher Schlüssel verschafft hatten. Dass der Angeklagte bei der Tatausführung im Fall B I 1 selbst nicht anwesend war, steht hier seiner Mittäterschaft nicht entgegen. Der Schuldspruch war demgemäß entsprechend zu ändern. Der Strafausspruch bleibt hiervon unberührt, da die Mindeststrafe des § 243 Abs. 2 StGB aF durch das erste Strafrechtsreformgesetz nicht geändert worden ist. Weitere Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten hat die Nachprüfung nicht ergeben. Das gilt insbesondere für die Annahme der Mittäterschaft im Fall B II 9. Die vom Beschwerdeführer im Fall B II 10 vermisste Feststellung, dass er tatsächlich auf einer Polizeiwache vorgesprochen habe, befindet sich auf Bl. 74 UA. Das Landgericht hat mangels eines Gesamtvorsatzes auch zu Recht eine fortgesetzte Handlung verneint. Seine Feststellungen über den gesamten Betätigungsumfang der Bande, von dem nur ein Teil zur Anklage gelangte, beruhen auf dem eigenen Geständnis des Beschwerdeführers (Bl. 36 UA). Der Strafkammer war nicht verwehrt, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, dass sich der Angeklagte einer solchen Bande angeschlossen hatte.

II. Der Angeklagte RC ist vom Landgericht wegen Bandendiebstahls im Rückfall in fünf Fällen, wegen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, wegen gemeinschaftlichen Betruges in vier Fällen und wegen gemeinschaftlichen versuchten Betruges zu einer Gesamtgefängnisstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Ferner hat ihm die Strafkammer die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist bestimmt.

Die Sachrüge dieses Beschwerdeführers greift zum Teil durch. Da er in den Fällen B und 5 bei der eigentlichen Tatausführung nicht örtlich und zeitlich mitgewirkt, wohl aber den Tatbestand des Nachschlüsseldiebstahls erfüllt hat, war der Schuldspruch entsprechend zu ändern. Soweit sich der Angeklagte gegen die Verurteilung B I 10 wendet, greift er in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Landgerichts an. Der Strafausspruch kann nur zum Teil bestehen bleiben. Abgesehen von Fall B I 1 liegen in den anderen Diebstahlsfällen infolge Rückfallverjährung nach neuem Recht nicht mehr die Rückfallvoraussetzungen vor. Die letzte für die Anwendung des § 17 StGB nF in Betracht kommende Vortat hat der Beschwerdeführer am 15. März 1961 begangen. Seitdem sind bis zu jenen neuen Taten mehr als fünf Jahre und die für die bezeichnete Vortat verhängten drei Monate verstrichen. Da infolgedessen nunmehr von einer wesentlich niedrigeren Mindeststrafe als nach früherem Recht auszugehen wäre, lässt sich nicht ausschließen, dass die Strafkammer in den betreffenden Fällen geringere Einzelstrafen verhängt und sich dies auch auf die Höhe der im Fall B I 1 erkannten Einzelstrafe ausgewirkt hätte. Diese Einzelstrafen und die Gesamtstrafe mussten deshalb aufgehoben werden.

III. Der Angeklagte We ist wegen gemeinschaftlichen Betruges zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung die Strafkammer zur Bewährung ausgesetzt hat.

Seine auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision hat teilweise Erfolg. Zwar hat die Nachprüfung der Urteilsgründe zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler ergeben. Jedoch muss der Strafausspruch aufgehoben werden. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Strafkammer auf der Grundlage des § 263 StGB nF den Angeklagten zu einer Geldstrafe verurteilt hätte. Im Gegensatz zum früheren Recht ist die Verhängung einer solchen Strafe in Betrugsfällen nicht mehr vom Vorliegen mildernder Umstände abhängig.

IV. Gegen den Angeklagten Striiver hat die Strafkammer wegen gemeinschaftlichen Betruges im Rückfall eine Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie eine Geldstrafe von 300,-- DM verhängt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist bestimmt.

Die Verfahrensbeschwerde dieses Angeklagten ist unbegründet. Die erkennende Strafkammer war nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständig, da zum Kreis der Mitangeklagten ursprünglich auch die Angeklagte █████ gehörte. Landgerichtsrat Knickenberg war der Strafkammer auf Grund des Beschlusses des Präsidiums des Landgerichts Köln vom 14. März 1969 bereits mit Wirkung vom 1. April 1969 ab zugeteilt. Im Übrigen ist die Verfahrensbeschwerde offensichtlich unbegründet.

Das gilt auch für die Sachrüge, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Der Strafausspruch kann indes nicht bestehen bleiben. Denn das Landgericht hat die Strafe dem inzwischen aufgehobenen § 264 StGB aF entnommen.