Revision: Teiländerung des Schuldspruchs; Strafausspruch wegen unklarer Rückfallfeststellungen aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 57/79 in der Strafsache gegen den Kaufmann Arthur K. ██████ aus T., dort geboren am ███ 1943, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. April 1979, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Kirchhof, Mosl, Dr. Dr. Meyer als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████████ der Verhandlung, Richter am Kammergericht Dr. ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 9. November 1978 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Diebstahls in 15 Fällen und versuchten Diebstahls in vier Fällen verurteilt wird; 2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten K. wegen „Diebstahls in 19 Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch blieb“, zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.

1. Der Beschwerdeführer rügt, dass er vom Termin zur Vernehmung der Zeugin ███████ (der Geschädigten im Fall 7 der Urteilsgründe) durch den beauftragten Richter nicht verständigt worden sei (§ 224 Abs. 1 Satz 1 StPO).

Die Rüge ist unbegründet. Der Berichterstatter hatte als beauftragter Richter am 17. Oktober 1978 verfügt, dass der Angeklagte von dem auf den 23. Oktober 1978 bestimmten Termin zur Vernehmung der Zeugin zu verständigen sei; der Erledigungsvermerk des Geschäftsstellenbeamten vom 17. Oktober 1978 ergibt, dass diese Verfügung ausgeführt worden ist (Bd. II Bl. 356 d. A.).

Im Übrigen könnte die Verletzung des § 224 Abs. 1 StPO mit der Revision nur geltend gemacht werden, wenn der Angeklagte oder sein Verteidiger der Verlesung des Protokolls über die Vernehmung der Zeugin widersprochen hätten (BGHSt 9, 24, 28). Das ist jedoch, wie die Sitzungsniederschrift ausweist, nicht geschehen (Bl. 368/369 d. A.).

2. Die Revision beanstandet, dass der Vorsitzende mit Frau Roswitha R. ███, die als Zeugin geladen, aber in der Hauptverhandlung nicht erschienen war, telefonisch gesprochen und den Inhalt dieses Gesprächs anderen Zeugen, darunter dem Ehemann Karlheinz R., vorgehalten habe.

Die Rüge ist nicht in zulässiger Form erhoben; der Beschwerdeführer teilt weder mit, was der Vorsitzende mit Frau ███ gesprochen haben soll, noch was er vom Inhalt dieses Gesprächs anderen Verfahrensbeteiligten vorgehalten habe (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

3. Die weiteren Rügen betreffen den Strafausspruch, der auf die Sachrüge ohnehin aufgehoben werden muss.

II. Die Sachrüge hat zum Teil Erfolg.

1. Im Fall 13 der Urteilsgründe nahm der Angeklagte im Vorraum einer Bankfiliale zwei Geldtaschen an sich; als er entgegen seiner Erwartung in den Taschen kein Bargeld, sondern schriftliche Unterlagen und Buchungsmaterial vorfand, nahm er diesen Inhalt mit nach Hause und verbrannte ihn später. Da der Angeklagte das allein erstrebte Geld nicht vorfand, liegt es nahe, dass er den wirtschaftlichen Wert der für ihn nutzlosen Papiere nicht einmal vorübergehend seinem Vermögen einverleiben wollte, so dass der Diebstahl im Versuch stecken geblieben ist (BGHSt 4, 56, 58; 16, 190, 192; 19, 388; BGH, Urteil vom 14. März 1974 – 2 StR 41/74 –; Beschluss vom 8. März 1979 – 2 StR 35/79 –).

Da weitere Feststellungen hierzu nach Sachlage nicht zu erwarten sind, kann der Senat den Schuldspruch selbst ändern.

2. Der Strafausspruch muss insgesamt aufgehoben werden, da die Voraussetzungen des vom Tatrichter angenommenen strafschärfenden Rückfalls (§ 48 StGB) den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht hinreichend deutlich zu entnehmen sind.

a) Die Strafkammer wertet als rückfallbegründend die Vortaten der Verurteilungen zu Nr. 5 (Amtsgericht Trier vom 17. Oktober 1972, Freiheitsstrafe von einem Jahr wegen Diebstahls in drei Fällen) und Nr. 6 (Amtsgericht Trier vom 30. November 1973 wegen Anstiftung zum Diebstahl, Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten unter Einbeziehung der Strafe zu Nr. 5).

Diese beiden Verurteilungen begründen nicht die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Nr. 1 StGB, da sie im Sinne dieser Vorschrift nur als eine Verurteilung gelten (§ 48 Abs. 3 StGB). Denn § 48 Abs. 3 StGB ist immer dann anzuwenden, wenn eine Gesamtstrafe – wenn auch nachträglich – gebildet worden ist (BGH NJW 1971, 2318; 1973, 663) oder auch nur hätte gebildet werden können (BGH, Beschluss vom 2. Februar 1979 – 3 StR 4/79 –).

b) Aber auch wenn die Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten aus den Verurteilungen Nr. 3 (Amtsgericht Diez vom 14. November 1969, sechs Monate Gefängnis wegen Diebstahls) und Nr. 4 (Amtsgericht Trier vom 29. Juni 1970, fünf Monate Freiheitsstrafe wegen Diebstahls in sechs Fällen und versuchten Diebstahls) als Vorverurteilung herangezogen würde, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen, ob und inwieweit Rückfallverjährung nach § 48 Abs. 4 StGB eingetreten ist.

Tatzeiten sind nur für die am 17. Oktober 1972 abgeurteilten Taten mitgeteilt (Sommer 1969 und 21. Juni 1971), nicht aber für die übrigen abgeurteilten Taten, insbesondere nicht für die dem Urteil vom 30. November 1973 zugrunde liegende Tat (Anstiftung zum Diebstahl). Als Zeiten der Strafverbüßung, die nicht in die Fünfjahresfrist des § 48 Abs. 4 StGB einzubeziehen sind, ist dem Urteil lediglich die Vollstreckung eines Teiles der Gesamtfreiheitsstrafe aus den Verurteilungen Nr. 5 und 6 vom 5. März 1973 bis zum 29. Mai 1974 zu entnehmen, nicht aber die Dauer der Verbüßung eines Teils der Strafe aus den Verurteilungen Nr. 3 und 4.

Da die erste der hier abgeurteilten Taten am 22. September 1977 begangen wurde, bleibt die Frage der Rückfallverjährung für diese und für alle nachfolgenden Taten offen; denn wenn der Täter nach den Vorverurteilungen mehrere neue Straftaten begangen hat, die gemeinsam abgeurteilt werden, dann ist die Rückfallverjährung für jede von ihnen selbstständig festzustellen (BGHSt 24, 94).

c) Nach allem kann, da die Urteilsfeststellungen für die Nachprüfung der Rückfallvoraussetzungen durch das Revisionsgericht nicht ausreichen, der Strafausspruch keinen Bestand haben.