BGH: Wasserzusatz und Mischbutter als Verfälschung/Nachmachung; Revision verworfen

In der Strafsache gegen den Kaufmann Ernst Gerhard F. aus B., geboren ███ ██ 1903 in ███, wegen Vergehens gegen das Lebensmittelgesetz in der Sitzung hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs vom 6. März 1957, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Dr. Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. C. in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, C.,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 22. Juni 1956 wird verworfen; jedoch wird der Urteilsspruch zu Nr. b dahin ab geändert, dass der Angeklagte des Verkaufens nachgemachter und verdorbener Lebensmittel in Tateinheit mit Betrug schuldig ist.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten, der als Inhaber der Firma Gustav X. den Butter- und Käsegroßhandel betrieb und Beteiligter der Molkerei █████████, wegen fortgesetzten Verkaufens verfälschter Lebensmittel in Tateinheit mit Verkaufens von Lebensmitteln unter irreführender Bezeichnung und in Tateinheit mit Betrug, wegen fortgesetzten Verkaufens nachgemachter und verdorbener Lebensmittel in Tateinheit mit Verkaufens von Lebensmitteln unter irreführender Bezeichnung und in Tateinheit mit Betrug zu einer Gesamtstrafe von 2 Jahren Gefängnis und zu zwei Geldstrafen von je 20.000 DM, ersatzweise je 200 Tag Gefängnis für 200 DM, verurteilt; außerdem hat sie ihm auf die Dauer von 5 Jahren untersagt, einen Betrieb ganz oder teilweise zu führen oder in einem Betriebe tätig zu sein, der sich auf die Herstellung oder den Vertrieb von Lebensmitteln erstreckt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts; sie hat nur zum Teil Erfolg.

Die Verfahrensrüge ist unzulässig, da die Revision sie nicht mit Tatsachen belegt (§ 344 Abs. 2 StPO).

Der Angeklagte führte von November 1951 bis April 1955 insgesamt 243.661 kg ausländische Butter verschiedener Herkunftsländer ein, ließ sie in der Molkerei H. unter Zusatz von mindestens 1,5 % = 3.654 kg Wasser umformen, so dass er 247.315 kg Butter erhielt. Hiervon verkaufte er 147.578 kg Auslandsbutter und 99.937 kg als Deutsche Markenbutter, nachdem sie jeweils entsprechend verpackt worden waren. Die Strafkammer hat versehentlich die Einwickler für ausländische Butter mit dem Aufdruck „Landbutter“ mit 275 kg statt 3.435 kg und deshalb 1.881 kg statt 1.951 kg Einwickler errechnet und dadurch dem Urteil eine Menge von 141.988 kg, die als Auslandsbutter, und eine solche von 105.327 kg, die als Deutsche Markenbutter verkauft wurde, zugrunde gelegt. Dieser Rechenfehler hat jedoch ersichtlich keinen Einfluss auf die Entscheidung.

Die Strafkammer findet in dem Zusatz von 1,5 % Wasser eine Verfälschung der ausländischen Butter, da sie dadurch in ihrer normalen stofflichen Zusammensetzung verschlechtert und verändert wurde und so einen ihrem wahren Wesen nicht entsprechenden Schein erhielt. Dieser Auffassung ist beizutreten; sie entspricht der Rechtsprechung (RGSt 49, 250; 60, 49; JW 38, 1323). Dem steht nicht entgegen, dass die ausländische Butter einen Wassergehalt von nur 16 % hatte und durch den Zusatz von 1,5 % Wasser noch nicht den für Deutsche Markenbutter zulässigen Wassergehalt von 18 % erreichte. Für die Beurteilung ist entscheidend die Eigenschaft, die sie bei ihrer Herstellung aus dem Naturerzeugnis erhielt. Hier hatte sie bei der Fertigung einen Wassergehalt von 16 %. In dieser bei der Herstellung erhaltenen Zusammensetzung war sie echt. Durch den nachträglichen Wasserzusatz bei der Ausformung wurde ihre normale Zusammensetzung verändert und auch verschlechtert, da, wie das Urteil feststellt, ihre Haltbarkeit vermindert wurde. Durch diese Veränderung hat sie den der Wahrheit nicht entsprechenden Schein einer besseren Beschaffenheit erhalten; sie war somit im Vergleich zu dem echten Erzeugnis verfälscht. Die Festlegung der Grenze des zulässigen Wassergehalts bedeutet nicht, dass der Wassergehalt der fertigen Butter nachträglich durch Zusatz bis zur Höchstgrenze gesteigert werden darf.

Der Angeklagte hat die verfälschte Butter ohne Kenntlichmachen des nachträglich erhöhten Wasserzusatzes verkauft. Er hat das Zusetzen von Wasser angeordnet, obwohl er wusste, dass dies nicht zulässig war. Zu Recht hat daher die Strafkammer angenommen, er habe sich eines Vergehens nach §§ 4 Nr. 2, 11 Abs. 1 LebensmG schuldig gemacht.

Der Angeklagte hat durch sein Tun auch den äußeren und inneren Tatbestand des § 4 Nr. 1 LebensmG erfüllt, da er die Butter zum Zwecke der Täuschung im Handel verfälschte. Zutreffend hat die Strafkammer jedoch den Angeklagten hierwegen nicht verurteilt, da die Verfälschung entsprechend dem Vorsatz des Angeklagten nur der Vorbereitung des Inverkehrbringens des verfälschten Lebensmittels diente. In diesem Falle geht die Herstellungshandlung in der Vertriebshandlung auf (RGSt 38, 83).

Der Angeklagte hat die ausländische Butter zum Teil als Deutsche Markenbutter in dem für diese vorgeschriebenen Papier (§§ 9, 14 Nr. 3 ButtVO) verkauft. Darin findet die Strafkammer ohne Rechtsirrtum den Verkauf eines Lebensmittels unter irreführender Bezeichnung (§ 4 Nr. 3 LebensmG). Sie hat den Angeklagten auch zu Recht hierwegen verurteilt (§ 11 Abs. 1 LebensmG). Neben einer Verurteilung aus § 4 Nr. 2 LebensmG scheidet zwar eine solche aus § 4 Nr. 3 LebensmG aus, wenn in Bezug auf dieselbe Eigenschaft des verfälschten Lebensmittels beim Inverkehrbringen sowohl eine ausreichende Kenntlichmachung im Sinne des § 4 Nr. 2 LebensmG unterbleibt als auch eine irreführende Bezeichnung nach § 4 Nr. 3 LebensmG gebraucht wird, da in diesem Falle § 4 Nr. 2 die Sondervorschrift ist (RG JW 38, 1323). Dies trifft hier jedoch nicht zu. Die Eigenschaft der verfälschten Auslandsbutter, deren Kenntlichmachung der Angeklagte unterließ, war der nachträgliche Wasserzusatz bei der Ausformung. Die irreführende Bezeichnung bezog sich darauf, dass diese verfälschte Auslandsbutter Deutsche Markenbutter sei, als solche angeboten und verkauft wurde. Die nicht ausreichende Kenntlichmachung und die Irreführung betrafen demnach nicht dieselbe Eigenschaft.

Die Strafkammer ist weiter der Auffassung, der Angeklagte habe sich durch den Verkauf als Deutsche Markenbutter auch eines Betrugs schuldig gemacht. Ihre Erwägungen hierzu lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs und einer Tateinheit zwischen den Vergehen gegen das Lebensmittelgesetz und dem Betrug sind rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden (RGSt 73, 85).

a) In der Zeit von November 1951 bis April 1955 schickte der Angeklagte 13.065 kg Butter, die von der Kundschaft als nicht mehr frisch oder ranzig zurückgegeben, auf dem Transport oder im Lager, teilweise sogar durch Rattenfraß, beschädigt oder verschmutzt worden waren, an die Molkerei ████. Dort ließ er hiervon etwa 1/4 = 3.266 kg nach Entfernung der Schmutzteile neu verpacken, die übrigen 9.799 kg im Warmwasserbad auflösen und der Frischbutterherstellung beim Zentrifugieren beifügen. Die auf diese Weise hergestellte neue Butter enthielt etwa 1/6 aufgelöste Butter. Es sind demnach 58.794 kg solcher Butter in der Molkerei erstellt worden (9.799 kg x 6).

b) Im Dezember 1954 und März 1955 ließ der Angeklagte insgesamt 325 kg stichige oder ranzige Butter in der Molkerei █████████ auflösen und bei der Frischbutterherstellung verwenden. Auch hier enthielt das fertige Erzeugnis 1/6 ██████████ Butter; es wurde demnach in der Molkerei 1.950 kg solcher Mischbutter hergestellt (325 kg x 6).

Die unter Beifügung alter Butter hergestellte neue Buttermenge von insgesamt 58.794 kg und 1.950 kg = 60.744 kg verkaufte der Angeklagte als Deutsche Markenbutter. Die nach Entfernung der Schmutzteile neu verpackte Buttermenge von 3.266 kg brachte er ebenfalls als Deutsche Markenbutter wieder in den Verkehr.

Die Strafkammer hat die sich aus den im Urteil aufgeführten Lieferscheinen ergebende Buttermenge infolge eines Rechenfehlers nur mit 130.065,345 kg errechnet und dem Urteil zugrunde gelegt; dadurch ist der Angeklagte nicht benachteiligt.

Die Strafkammer hält das unter Zugabe von aufgelöster Butter aus der frischen Sahne hergestellte und als Deutsche Markenbutter verkaufte Erzeugnis für ein nachgemachtes Lebensmittel im Sinne des § 4 Nr. 1 LebensmG. Dem ist im Ergebnis beizutreten. Es trifft allerdings nicht zu, dass es keine Butter gewesen sei; denn auch die Strafkammer meint, die aufgelöste Butter enthielt nur die Bestandteile, die die Begriffsbestimmung der Butter nach § 1 ButtVO vorsieht. Demnach hat aber auch das unter ihrer Verwendung entstandene Erzeugnis die Merkmale der Butter enthalten und ist Butter gewesen. Das durch die Beifügung der aufgelösten Butter in der Molkerei hergestellte Erzeugnis war jedoch ein nachgemachtes Lebensmittel, weil bei der Herstellung Deutscher Markenbutter § 4 Abs. 1 ButtVO ausdrücklich das Mischen mit Butter, die nicht den Anforderungen der §§ 1 bis 3 ButtVO entspricht, verbietet. Ob auch die weiteren für Deutsche Markenbutter geforderten Voraussetzungen des § 6 ButtVO gegeben waren, stellt das Urteil nicht fest; es ist dies jedoch ohne entscheidende Bedeutung, da keinesfalls eine andere als die ranzige Butter bei der Herstellung verwendet werden durfte. Das hergestellte und als Deutsche Markenbutter verkaufte Lebensmittel hatte daher nicht die Eigenschaft, die es aufweisen musste und die der Verbraucher bei ihm erwarten konnte. Es war daher nachgemacht (RGSt 49, 350).

Zutreffend hält die Strafkammer dieses Erzeugnis und die Butter, die nach Entfernung des Schmutzes neu ausgeformt und verpackt wurde, auch für verdorben. Ihre Ausführungen hierzu sind rechtlich nicht zu beanstanden (RGSt 23, 409; GA 46, 481).

Der Angeklagte hat die nachgemachte und verdorbene Butter als Deutsche Markenbutter verkauft. Er war sich nach den Feststellungen bewusst, dass sie nicht die erforderlichen Eigenschaften Deutscher Markenbutter hatte und dass sie bei dem Verbraucher, wenn er ihre wahre Beschaffenheit kannte, Ekel erregt hätte und als nachgemacht und als verdorben zurückgewiesen worden wäre. Die Strafkammer hat den Angeklagten daher ohne Rechtsirrtum wegen eines Vergehens nach §§ 4 Nr. 2, 11 Abs. 1 LebensmG verurteilt.

Da die Herstellung auch hier entsprechend dem Vorsatz des Angeklagten nur der Vorbereitung des Inverkehrbringens diente, hat die Strafkammer zutreffend von einer Verurteilung nach §§ 4 Nr. 1, 11 Abs. 1 LebensmG abgesehen.

Rechtlich fehlerhaft hat sie dagegen ein Vergehen nach §§ 4 Nr. 3, 11 Abs. 1 LebensmG angenommen. Die Eigenschaft, deren Kenntlichmachen der Angeklagte unterließ, war die den Vorschriften für Deutsche Markenbutter nicht entsprechende Herstellung und Zusammensetzung. Unter diese Eigenschaften hat er auch die irreführende Bezeichnung gebraucht. In diesem Falle ist, wie bereits ausgeführt, der Angeklagte nur aus der Sondervorschrift der §§ 4 Nr. 2, 11 Abs. 1 LebensmG zu verurteilen (RG JW 38, 1323).

Das Revisionsgericht kann den Urteilsspruch insoweit selbst abändern.

Keinen Rechtsfehler lässt die Verurteilung wegen Betrugs erkennen. Die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs und einer Tateinheit ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Strafkammer hat die Strafe unter Hinweis auf § 73 StGB dem § 11 LebensmG entnommen, da sie der Ansicht ist, beide Gesetze drohten die gleich schwere Strafe an. Dies trifft jedoch nicht zu, da § 11 Abs. 1 LebensmG Gefängnis und Geldstrafe oder eine dieser Strafen vorsieht, während § 263 StGB nur Gefängnis, neben dem auf Geldstrafe erkannt werden kann, androht. Die Strafkammer hätte daher die Strafe dem § 263 StGB entnehmen müssen. Der Rechtsirrtum hat jedoch nach der Sachlage den Strafausspruch keinesfalls zu Ungunsten des Angeklagten beeinflusst. Im Übrigen lassen die Strafzumessungsgründe keinen Rechtsfehler erkennen. Die Strafkammer hat auch bei Bemessung der Geldstrafe § 27 Abs. 2 StGB beachtet und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten berücksichtigt, demnach er inzwischen in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten ist und Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt hat. Die Überschreitung des in § 27 Abs. 2 StGB festgesetzten Höchstmaßes der Geldstrafe ist nach § 27 Abs. 2 StGB gerechtfertigt. Dass die Strafkammer den Angeklagten auch aus §§ 4 Nr. 3, 11 Abs. 1 LebensmG verurteilt hat, ist nach der Sachlage ohne Einfluss auf die Strafe geblieben.

Auch der Ausspruch des Berufsverbots ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Verbot bezieht sich, wie sich aus den Urteilsgründen entnehmen lässt, nur auf einen Betrieb, der sich auf die Herstellung und den Vertrieb von Lebensmitteln erstreckt. Die Strafkammer hält zwar auch die Voraussetzungen des § 14 LebensmG für gegeben, stützt das ausgesprochene Verbot jedoch auf § 42l StGB. Sie hält es zum Schutz der Allgemeinheit für geboten, dass der Angeklagte wenigstens auf die Dauer von 5 Jahren nach der Strafverbüßung keine Tätigkeit in einem Lebensmittelbetrieb ausüben darf, und will die Möglichkeit ausschließen, dass die Verwaltungsbehörde ein sich auf § 14 LebensmG gründendes Verbot, das im Übrigen nur die Untersagung der Führung eines Betriebes vorsieht, nach § 14 Abs. 2 LebensmG aufheben kann. Zutreffend nimmt die Strafkammer an, dass der Angeklagte seine Taten unter grober Verletzung seiner ihm obliegenden Pflichten begangen hat. Sie hat nach der Urteilsbegründung auch geprüft, ob nach Verbüßung der Strafe die Untersagung einer Tätigkeit in einem Lebensmittelbetrieb erforderlich ist, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefahr zu schützen. Dies hat sie rechtlich bedenkenfrei bejaht. Dass die Strafkammer das Verbot auf die nach dem Gesetz zulässige Höchstauer von 5 Jahren ausgesprochen hat, ist nicht zu beanstanden. Zwar hätte § 14 LebensmG die Untersagung der Führung eines Betriebes auf Lebensdauer gestattet. Das Verbot endet mit Ablauf der 5 Jahre, für die es ausgesprochen ist. Nach diesem Zeitpunkt ist der Angeklagte nicht mehr gehindert, wieder in einem Lebensmittelbetrieb tätig zu sein oder einen solchen zu führen. Die weiteren Erörterungen der Strafkammer hierzu sind daher gegenstandslos.

Dr. Dotterweich Busch Baldus Bundesrichter Scharpenseel Dr. Schalscha ist im Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unterzeichnen.