Kommissarische Vernehmung in voller Kammerbesetzung als Fortsetzung der Hauptverhandlung

Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja

StPO §§ 223, 338 Nr. 5 GVG §§ 30, 76, 77

Führt eine Strafkammer die von ihr angeordnete kommissarische Vernehmung eines Zeugen in voller Besetzung – einschließlich der Schöffen – durch, so stellt das eine Fortsetzung der Hauptverhandlung dar, von der der Verteidiger nicht ausgeschlossen werden darf.

BGH, Urt. v. 2. Februar 1983 – 2 StR 576/82 – LG Darmstadt

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Tarhan S., geboren am █████ ████ in ███ ███████ (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft, ohne ██████ Wohnsitz,

2. den Reporter Remzi B., geboren am 1941 in █████ (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Februar 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mössl,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ███████ in der Verhandlung, Staatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Rechtsanwältin ██████ aus ████ als Verteidigerin des Angeklagten S.,

2. Rechtsanwalt █████ aus ████ als ███████████ ████ des ██████,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 24. November 1981, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei zu je neun Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und sichergestelltes Heroin eingezogen. Die Revisionen der Angeklagten, die beide das Verfahren beanstanden und die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben mit einer Verfahrensbeschwerde Erfolg.

1. In die Abwicklung der von den Angeklagten betriebenen Geschäfte mit Heroin war außer einem V-Mann der Polizei – dem Zeugen ████ – auf dessen Veranlassung auch ein Kriminalbeamter des Hessischen Landeskriminalamts eingeschaltet worden, der sich allen Beteiligten, darunter auch den Beschwerdeführern gegenüber, als „Dieter ██████“ ausgab und maßgeblich an der Aufklärung des Falles und der Festnahme der Beschwerdeführer beteiligt war.

In der Hauptverhandlung vom 2. Oktober 1981 verkündete die Strafkammer, nachdem die Verteidiger der vorgesehenen Art der Vernehmung widersprochen hatten, folgenden Beschluss:

„Der als ‚Dieter ██████‘ bekannte Beamte des Hessischen ███████████████████ soll durch die Kammer außerhalb der Hauptverhandlung kommissarisch in Abwesenheit der Verteidiger und der Angeklagten als Zeuge unter Wahrung seiner Anonymität gehört werden.

Die gerichtliche Aufklärungspflicht gebietet die Vernehmung dieses Zeugen. Angesichts des Inhalts des Fernschreibens des Hessischen Ministers des Innern (Bl. 417 d. A.) kann die vom Gericht angestrebte Vernehmung innerhalb der Hauptverhandlung oder außerhalb der Hauptverhandlung in Anwesenheit der Verteidiger oder der Angeklagten nicht durchgeführt werden. Diese Beschränkung durch den Hessischen Minister des Innern ist weder willkürlich, offensichtlich fehlerhaft oder ohne Angabe von Gründen erfolgt.“

Der Zeuge wurde sodann als „unbekannte mündliche Person“ noch am 2. Oktober 1981 in „nichtöffentlicher Sitzung des Landgerichts Darmstadt, 5. Große Strafkammer“ in Anwesenheit sowohl der Berufsrichter wie der Schöffen, jedoch in Abwesenheit des Staatsanwalts, der Angeklagten und ihrer Verteidiger vernommen.

In der Hauptverhandlung vom 5. Oktober 1981 erging, wiederum nach Widerspruch der Verteidiger, folgender Beschluss der Strafkammer:

„Die Niederschrift über die kommissarische Vernehmung des Zeugen ‚Dieter ██████‘ soll gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesen werden, weil einer Vernehmung des Zeugen innerhalb der Hauptverhandlung infolge der Nichtpreisgabe des Zeugen durch den Hessischen Minister des Innern für eine Vernehmung in der Hauptverhandlung ein nicht zu beseitigendes Hindernis entgegensteht.“

Die Aussage des Zeugen wurde verlesen.

2. Die Beschwerdeführer machen mit Recht geltend, dass die Vernehmung des Zeugen „Dieter ██████“ durch die Strafkammer keine kommissarische, sondern eine Zeugenvernehmung in nichtöffentlicher Hauptverhandlung gewesen sei, von der die Kammer sie selbst und ihre Verteidiger zu Unrecht ausgeschlossen habe.

a) Voraussetzungen und Art der kommissarischen Vernehmung eines Zeugen sind in den §§ 223, 224, 168a StPO im Einzelnen und abschließend geregelt. Danach ist der Zeuge „durch einen beauftragten oder ersuchten Richter“ zu vernehmen, der hierüber ein Protokoll aufzunehmen hat, das unter den im Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen (vgl. § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO) in der Hauptverhandlung verlesen werden darf. Kennzeichnend für die Vernehmung ist es, dass sie außerhalb der Hauptverhandlung stattfindet und dass hierbei an die Stelle des in der Hauptverhandlung mitwirkenden Tatrichters – Einzelrichters oder Richterkollegiums – ein anderer Richter tritt, der dem später entscheidenden Gericht den Inhalt der Zeugenaussage vermittelt. Ordnet eine Strafkammer als „das Gericht“ im Sinne des § 223 Abs. 1 StPO die kommissarische Vernehmung an, so kann sie mit der Durchführung eines oder mehrere ihrer (berufsrichterlichen) Mitglieder beauftragen (vgl. zu alledem BGHSt 2, 2; BGH LM StPO Nr. 35 zu § 223; BGH Beschlüsse vom 13. Oktober 1976 – 2 StR 426/76 – und vom 21. Dezember 1982 – 2 StR 329/82 –).

b) Wie der Wortlaut der von der Strafkammer in der Hauptverhandlung verkündeten Beschlüsse deutlich macht, war die Vernehmung des „Dieter ██████“ am 2. Oktober 1981 als kommissarische Vernehmung in dem dargelegten Sinn gedacht. In Wirklichkeit handelte es sich nach Art und Ablauf jedoch nicht um eine solche Vernehmung, sondern um einen Teil der Hauptverhandlung, der die Besonderheit aufwies, dass der Staatsanwalt nicht teilnahm und die Angeklagten und ihre Verteidiger ausgeschlossen waren. Nicht ein anderer als der Tatrichter, sondern die später entscheidende Strafkammer selbst führte – auf ihre eigene Anordnung hin – die Vernehmung durch, und zwar, da auch die Schöffen mitwirkten, in ihrer nur in der Hauptverhandlung zulässigen Besetzung (§§ 76, 77, 30 GVG). Eine zur Entscheidung in der Hauptverhandlung berufene Strafkammer kann nicht sich selbst in voller Besetzung mit der Vernehmung eines Zeugen außerhalb der Hauptverhandlung beauftragen. Das aber hat hier die Strafkammer mit ihrem Beschluss vom 2. Oktober 1981 getan; dem entspricht, dass auch die Niederschrift über die Zeugenvernehmung als in „nichtöffentlicher Sitzung des Landgerichts Darmstadt, 5. Große Strafkammer“ erstellt bezeichnet ist.

c) Beide Beschwerdeführer rügen in zulässiger Weise (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), dass sie selbst und ihre Verteidiger von diesem Teil der Hauptverhandlung ausgeschlossen waren. Ihr erzwungener Ausschluss war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt. Da sowohl die Angeklagten wie auch ihre Verteidiger zu den Personen gehörten, deren Anwesenheit in der Hauptverhandlung das Gesetz vorschreibt (§§ 230, 231, 140 Abs. 1 Nr. 1, 145 StPO, vgl. auch BGHSt 9, 24, 27), liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor, der zur Aufhebung des Urteils in vollem Umfang zwingt.

d) Unter diesen Umständen hatte der Senat nicht darüber zu befinden, ob die von der Revision inhaltlich übrigens nicht beanstandete Entscheidung des Hessischen Ministers des Innern eine kommissarische Vernehmung des Zeugen „Dieter ██████“ gerechtfertigt hätte, ob von dieser Vernehmung die Angeklagten und ihre Verteidiger hätten ausgeschlossen werden dürfen oder ob weniger einschneidende Sicherheitsvorkehrungen wie etwa optisches Abschirmen des Zeugen ausreichend gewesen wären (vgl. das zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmte Urteil des Senats vom 5. November 1982 – 2 StR 250/82 –).

3. Da eine der von den Beschwerdeführern erhobenen Verfahrensrügen durchgreift, bedürfen die übrigen Rügen und die Sachbeschwerde keiner Erörterung.