Revision: Tateinheit von Betrug und verbotener Berufsausübung – Strafausspruch aufgehoben & zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Verkäufers Heinz Emil Wilhelm Co, ohne festen Wohnsitz, geboren am [REDACTED] in [REDACTED], zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls und Betruges im Rückfall hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. März 1962, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 24. August 1961 1.) dahin geändert, dass der Angeklagte schuldig ist des Betruges im Rückfall in sechs Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit verbotener Berufsausübung, des versuchten Betruges im Rückfall in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung und mit verbotener Berufsausübung, des Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen;

2.) im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu im Falle der Verurteilung wegen verbotener Berufsausübung und in den Fällen ██ und ███ (II B 2, 3, 5 und 6 des Urteils) – insoweit jedoch mit Ausnahme des Rückfalls – sowie im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in sechs Fällen, wegen versuchten Betruges im Rückfall in zwei Fällen, hiervon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen und wegen fortgesetzter verbotener Berufsausübung zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren neun Monaten Zuchthaus und zu acht Geldstrafen verurteilt; ferner hat sie ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt, Polizeiaufsicht für zulässig erklärt und ihm für die Dauer von fünf Jahren jede selbständige Tätigkeit im Handelsgewerbe sowie jede selbständige und unselbständige Tätigkeit als Vertreter im Handelsgewerbe untersagt.

Mit seiner Revision erhebt der Angeklagte Verfahrensbeschwerden und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Für die Verfahrensrüge, Beweisanträge seien zu Unrecht abgelehnt worden, fehlt es an jeder Grundlage. Von den Personen, die nach Ansicht der Revision noch hätten vernommen werden müssen, hatte der Angeklagte in der Hauptverhandlung nur den Werkzeugfabrikanten █████ als Zeugen benannt. Den Beweisantrag hat er jedoch ausweislich des Sitzungsprotokolls zurückgenommen, so dass es zu einer gerichtlichen Entscheidung nicht gekommen ist. Darauf, dass Personen, die in früheren Schriftsätzen als Zeugen benannt waren, zur Hauptverhandlung nicht geladen worden sind, kann diese Rüge nicht gestützt werden. Die von der Revision ver-

miste Aufklärung von Amts wegen vorzunehmen, drängte sich der Strafkammer nach Lage der Sache nicht auf. Einen Zeugen namens Dilus hat der Angeklagte im Übrigen in keiner seiner Eingaben von Dezember 1960 erwähnt. Sofern die Revision etwa rügen will, dass dem Angeklagten für die auswärtigen Vernehmungen von Zeugen keine besonderen Terminvertreter beigeordnet worden sind, so greift auch diese Rüge nicht durch. Die Strafkammer hat die entsprechenden Anträge des Angeklagten aus nicht zu beanstandenden Erwägungen abgelehnt.

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat, soweit es sich um die Tatbestände des Betruges im Rückfall, des versuchten Betruges im Rückfall in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung und des Diebstahls im Rückfall handelt, ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Auch der Tatbestand der fortgesetzten verbotenen Berufsausübung ist an sich erfüllt. Zu Unrecht hat die Strafkammer jedoch insoweit eine selbständige Handlung angenommen. In den Betrugsfällen II B 2, 3, 5 und 6 ███ ████████ und Wil hat der Angeklagte seine Straftaten ganz oder wenigstens teilweise durch Handlungen verwirklicht, die zur Ausübung seiner von dem Berufsverbot erfassten Tätigkeit gehörten; denn er ist als Vertreter von Werkzeugfirmen aufgetreten und hat als solcher seine Taten begangen. Diese Fälle stehen daher dem Vergehen gegen § 145c StGB nicht selbständig gegenüber, sondern treffen mit ihm tateinheitlich (§ 73 StGB) zusammen (BGH, Urt. vom 10. November 1959 – 1 StR 490/59 –). Gleichwohl behalten sie jedoch im Verhältnis zueinander ihre rechtliche Selbständigkeit, denn als schwerere Straftaten werden sie durch das minder schwere fortgesetzte Ver-

gehen gegen § 145c StGB nicht zu einer Einheit zusammengefasst (BGHSt 1, 67).

In den übrigen Betrugsfällen hat der Angeklagte dagegen nicht zugleich gegen das ihm auferlegte Berufsverbot verstoßen. Er ist hier nicht als selbständiger oder unselbständiger Vertreter tätig geworden – nur das war ihm nach den Urteilsfeststellungen untersagt –, sondern hat für eigene Rechnung Werkzeuge gekauft oder verkauft bzw. zu verkaufen versucht. Die Diebstähle hat er ebenfalls nicht in Ausübung der Vertretertätigkeit begangen.

Der Angeklagte ist hiernach schuldig: des Betruges im Rückfall in drei Fällen (II B 1, 4 und 9), des Betruges im Rückfall in Tateinheit mit verbotener Berufsausübung in drei Fällen (II B 2, 3 und 5), des versuchten Betruges im Rückfall in einem Falle (II B 8), des versuchten Betruges im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung und mit verbotener Berufsausübung in einem Falle (II B 6), des Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen (II B 7 und 9).

Der Senat kann den Schuldspruch selbst in diesem Sinne ändern. Die Voraussetzungen für einen Hinweis nach § 265 StPO liegen nicht vor, da bereits der Eröffnungsbeschluss Tateinheit zwischen Betrug und verbotener Berufsausübung annahm.

Die Änderung des Schuldspruches nötigt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruches im Falle der Verurteilung wegen fortgesetzten Vergehens gegen § 145c StGB und in den Fällen II B 2, 3, 5 und 6. Damit entfällt auch der Gesamtstrafausspruch. Die übrigen Einzelstrafen können dagegen bestehenbleiben. Sie sind an sich nicht zu beanstanden und durch den aufgezeigten Rechtsfehler ersichtlich nicht zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst.

Die Aufhebung erfasst auch die Nebenentscheidungen, so dass insoweit ebenfalls neu zu befinden ist.