BGH: Fortgeltung § 175a StGB; „Unzucht treiben“ ohne Wollustziel; Häufigkeit auch Tätermehrfachtaten

1.) § 175a StGB. ist geltendes Recht. 2.) Zu „Unzucht treiben“ gehört nicht, dass der Täter auf Befriedigung seiner Wollust zielt oder dass er der eigenen geschlechtlichen Sinnenlust dienen oder auf den Geschlechtstrieb des anderen einwirken will. 3.) „Häufigkeit der Straftat“ ist nicht nur bei allgemeiner Verbreitung einer bestimmten Deliktsart gegeben, sondern auch bei mehrfachen unter denselben gesetzlichen Tatbestand fallenden Straftaten desselben Täters.

Aufnahme in die Amtliche Sammlung zu Nr. 3 ist vorgesehen.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 6. März 1950 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den berufslosen Horst Rudolf Konrad Ernst ██, geboren ███████ in ████, wegen Unzucht hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in Karlsruhe in der Sitzung vom 28. November 1950, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Geier, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Sauer als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ ██ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizsekretär ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Der Angeklagte näherte sich im Jahre 1947 dem damals 15-jährigen ███ und im Jahre 1949 den Jugendlichen Kr████, ████, GC, SC und UC. Nach Geschenken, Versprechungen oder einleitenden Worten über geschlechtliche Dinge ergriff er das Glied der in erotischer Beziehung unerfahrenen Knaben und rieb an ihm bis zur Erektion oder bis zum Samenerguss. █████████, █████ und GC konnte der Angeklagte auch bestimmen, bei ihm zu onanieren. Mit den einzelnen Jugendlichen kam es 1-3 Male zu einseitiger oder wechselseitiger Onanie, mit RC 8-10 Male.

Die Strafkammer hat den Angeklagten auf Grund dieses Sachverhalts wegen Verbrechens gegen § 175a StGB. in 7 Fällen zu einer Gesamtstrafe von 3 Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von 3 Jahren aberkannt. Die Strafe ist dem normalen Strafrahmen des § 175a StGB. entnommen, die Anwendung der AAR. Nr. 1 Ziff. 8b abgelehnt, weil § 175a ein neuer Deliktstyp sei und weil außerdem die Häufigkeit der Straftaten des Angeklagten es erlaube, die AAR. Nr. 1 außer Acht zu lassen, wenn sie an sich für § 175 gelten sollte.

Die auf die Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlich-rechtlicher Normen gestützte Revision des Angeklagten hat das zur Entscheidung berufene Oberlandesgericht Hamburg gemäß § 35 der VO. des Zentraljustizamts vom 17.11.1947 (VOBl. f. d. Brit. Z. 1947 S. 149) dem Obersten Gerichtshof für die Britische Zone vorgelegt, weil es in der Frage, was unter dem Begriff „Häufigkeit der Straftat“ der AAR. Nr. 1 zu verstehen sei, von einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle abweichen wolle und weil außerdem die Frage der Verbindlichkeit dieser inzwischen aufgehobenen Anweisung für die zur Zeit ihrer Geltung begangenen Straftaten von grundsätzlicher Bedeutung sei. Gemäß Art. 8 II Ziff. 110 Abs. 1 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12.9.1950 (BGBI. 1950 S. 455) ist nunmehr der Bundesgerichtshof für die Entscheidung zuständig. Der Senat tritt im Ergebnis der Strafkammer bei.

Verfahrensrechtlich rügt die Revision zunächst, dass die Strafkammer es entgegen den §§ 74, 34 und 245 Abs. 5 StPO. sowie den §§ 155 Abs. 2 und 245 Abs. 1 StPO. unterlassen habe, das von dem Angeklagten vor der Hauptverhandlung angebrachte Gesuch auf Ablehnung des Sachverständigen Dr. Found auf Einholung eines Obergutachtens zu bescheiden. Dessen bedurfte es jedoch nicht; denn die Strafkammer hat nicht Dr. KT, sondern Professor Dr. JU als Gutachter in der Hauptverhandlung gehört. Damit war das Gesuch des Angeklagten, das sich nur auf die Person des Dr. FO bezog, gegenstandslos geworden.

Auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht erkennbar. Die Strafkammer war rechtlich nicht gehalten, sich gerade der Sachverständigen zu bedienen, die sich nach der gemäß § 81 StPO. angeordneten Unterbringung des Angeklagten in eine Heil- oder Pflegeanstalt zur Vorbereitung des Gutachtens über dessen Geisteszustand schriftlich geäußert hatten. Die Auswahl des Sachverständigen unterliegt dem pflichtgemäßen richterlichen Ermessen. Es besteht kein Anhalt dafür, dass die Strafkammer hierin gefehlt haben könnte, etwa weil sie einen Sachverständigen hinzugezogen habe, der für den zu entscheidenden Fall nicht die erforderliche Sachkunde besaß. Aus der Tatsache, dass Professor Dr. JC ohne schriftliche Vorbereitung seines Gutachtens tätig wurde, ergibt sich noch nicht, dass er sachlich ungenügend vorbereitet war. Auch der frühere Antrag des Anstaltsarztes Dr. Re████, mit dem Angeklagten gemäß § 81 StPO. zu verfahren, was auch tatsächlich geschehen ist, brauchte der Strafkammer keinen Zweifel an der Zuverlässigkeit des von Professor ██████ erstatteten Gutachtens aufzudrängen, zumal weder der Angeklagte noch der Verteidiger in der Hauptverhandlung Bedenken in dieser Hinsicht geäußert haben.

Ebenso ist der Schuldspruch rechtlich bedenkenfrei.

Die Fortgeltung des § 175a, der auf Grund des Art. 6 des Gesetzes zur Änderung des StGB. vom 28.6.1935 (RGBI. I S. 839) in das Strafgesetzbuch eingefügt ist und der inhaltlich dem § 267 Abs. 2 des Entwurfs zu einem Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuch von 1925 und dem § 297 der Reichstagsvorlage von Mai 1927 entspricht, ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone sowie im Schrifttum allgemein anerkannt (vgl. ██████ Bd. 18, 126 und die dort zitierten Entscheidungen und Aufsätze). Nach § 175a Nr. 3 wird ein Mann über einundzwanzig Jahre bestraft, der eine männliche Person unter einundzwanzig Jahren verführt, mit ihm Unzucht zu treiben oder sich von ihm zur Unzucht missbrauchen zu lassen. Das Reichsgericht hat zu § 175 StGB. n.F. entschieden, dass „Unzucht treiben“ gleichbedeutend sei mit dem „unzüchtige Handlungen vornehmen“ des § 176 Abs. 1 Nr. 1 und 3 StGB. (RGSt. Bd. 73 S. 78), während das Hanseatische Oberlandesgericht meint (SJZ 1947 Sp. 553), „Unzucht treiben“ setze im Gegensatz zu der Vornahme einer unzüchtigen Handlung eine zeitlich länger andauernde, auf die Befriedigung der Wollust ausgehende Einwirkung auf einen anderen männlichen Körper voraus. Dieser Auffassung ist insoweit entgegenzutreten, als das Oberlandesgericht die Befriedigung des Geschlechtstriebes als vom Täter erstrebtes Ziel verlangen will; denn es genügt, dass die Handlung der eigenen geschlechtlichen Sinnenlust des Täters dienen oder auf den Geschlechtstrieb des anderen Teils einwirken soll (RGSt. Bd. 28 S. 77; Ru. R. 4 S. 275, 5 S. 433, 708).

Hiervon abgesehen bedarf die Frage, was unter „Unzucht treiben“ zu verstehen sei, für den vorliegenden Fall keiner abschließenden Stellungnahme; denn auch von dem die Anwendbarkeit des § 175a StGB. einschränkenden Standpunkte des Oberlandesgerichts aus hat der Angeklagte die Jugendlichen zur Unzucht missbraucht oder haben diese mit ihm Unzucht getrieben. Das ergeben die einwandfreien Feststellungen der Strafkammer, nach denen die schamverletzende onanistische Betätigung jeweils länger andauerte, auf den Körper des anderen einwirkte und der Angeklagte hierbei aus wollüstiger Absicht vorging.

Hiergegen erhebt die Revision auch keine Bedenken. Sie meint nur, im Falle RC sei die Annahme einer Verführung des Jugendlichen nicht hinreichend begründet. Das trifft jedoch nicht zu. Verführen im Sinne des § 175a StGB. bedeutet, auf den Willen des Minderjährigen einwirken, um ihn zur Unzucht, die er an sich nicht will, geneigt zu machen und dabei seine geschlechtliche Unerfahrenheit oder geringere Widerstandskraft auszunutzen (RGSt. Bd. 70 S. 199, 71 S. 483; RG. DR. 1939 S. 364). Das hat das Landgericht nicht verkannt. Nach seinen Feststellungen waren alle Knaben in geschlechtlicher Hinsicht unerfahren und mit dem Vorgehen des Angeklagten nicht einverstanden. Der Angeklagte machte sie jedoch für seine Zwecke gefügig: RC durch eine gut bezahlte Stellung, KX und E durch das Versprechen auf die von ihnen ersehnte Aufnahme in eine Jugendorganisation, ████, GC und EO durch Ausnutzung des Autoritätsgefühls, das diese Jungen ihm als einer vermeintlichen Anstandsperson der „Jugendgerichtshilfe“ entgegenbrachten. Der Angeklagte wusste, dass in den einzelnen Willen die aufgeführten Umstände sein Vorgehen begünstigten, und er nutzte die Unerfahrenheit und die geringe Widerstandskraft der Minderjährigen hierfür aus. Mit diesen Feststellungen ist das Merkmal der Verführung in tatsächlicher Hinsicht ausreichend begründet.

Die Revision macht geltend, der Angeklagte habe „völlig unvermittelt“ am Oberschenkel gestreichelt und dann durch das Hosenbein dessen Geschlechtsteil angefasst und daran bis zur Erektion gerieben. Deshalb könne nach der Entscheidung des Reichsgerichts in HRR. 1937 Nr. 1560 von einer Verführung keine Rede sein. Diese auf rein tatsächlichem Gebiet liegende Behauptung findet in den Urteilsgründen keine Stütze; denn die Strafkammer stellt gerade fest, dass der Angeklagte in keinem Falle, also auch nicht gegen ER, unvermittelt vorgegangen sei, sondern erst nach einer Vorbereitung durch Gespräche, und sie gibt weiterhin der Überzeugung Ausdruck, dass die Aussicht auf die ersehnte Aufnahme in die Jugendorganisation KR für die Zwecke des Angeklagten geneigt gemacht habe. Damit ist die Einwirkung des Angeklagten auf den Willen des KR in tatsächlicher Hinsicht ausreichend dargetan.

Bedenklich könnte allein die Begründung des Schuldsprachs im Falle ██ erscheinen. Hier fehlt es bei der Sachdarstellung an der Angabe der das Merkmal der Verführung begründenden Tatsachen. Bei der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts geht jedoch die Strafkammer auch hier davon aus, dass der geschlechtlich unerfahrene GC durch das von dem Angeklagten bewusst in ihm erweckte Autoritätsgefühl zur Unzucht geneigt gemacht worden ist. Es würde auch jeder Lebenserfahrung widersprechen, dass sich ein in geschlechtlicher Hinsicht unerfahrener Knabe ohne besondere Willensbeeinflussung bei dem ersten Zusammentreffen mit einem Unbekannten zu einer wechselseitigen Onanie bereit finden sollte. Deshalb ist im Ergebnis auch der Schuldsprach gegen GC begründet.

Die Annahme der Strafkammer, dass in den 7 Fällen auch selbständige Handlungen gegeben seien, entspricht der herrschenden Rechtsprechung (RGSt. Bd. 70 S. 282, Bd. 72 S. 257). Zweifelhaft ist es jedoch, ob das Landgericht in den Fällen RO, ███, ██, ██ und ██ mit Recht Fortsetzungszusammenhang zwischen den mehrfachen gegen denselben Jugendlichen gerichteten Handlungen ██████████ angenommen hat. Das bedarf jedoch keiner Entscheidung, weil der Angeklagte durch die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs nicht beschwert ist. Bei einer häufigen Wiederholung unzüchtiger Handlungen gegenüber derselben Person kann allerdings die Frage entstehen, ob der schon Verführte inzwischen zur Unzucht bereit geworden ist (RGSt. Bd. 71 S. 111). Träfe dies zu, so würden die letzten Fälle nicht mehr in den Fortsetzungszusammenhang gehören, weil sie nicht mehr strafbar wären. Nach den Urteilsfeststellungen handelte es sich aber abgesehen vom Falle RO jeweils höchstens um drei Einzelakte, bei denen die Willensbeeinflussung durch den Angeklagten einwandfrei festgestellt worden ist. Auch im Falle RC ist der stets bestehende Widerwille des Knaben gegen das Vorgehen des Angeklagten ausreichend dargelegt.

Schließlich lässt auch die Bejahung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten keinen Rechtsfehler erkennen. Die Strafkammer ist auf Grund des Gutachtens eines psychiatrischen Sachverständigen zu der Überzeugung gelangt, dass die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten nicht als erheblich vermindert im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB. anzusehen sei. Dass die Strafkammer, wie die Revision geltend macht, ihre Prüfung nur auf die Einsichtsfähigkeit, nicht aber auch auf die Willensfähigkeit erstreckt haben könne, dafür bieten die Urteilsgründe keinen Anhalt. Die Möglichkeit einer Psychopathie muss nicht zu einer erheblich verminderten Zurechnungsfähigkeit führen. Auch den Pervertin- und Haschischgenuss des Angeklagten hat der Vorderrichter bei der Frage der Anwendbarkeit des § 51 Abs. 2 StGB. beachtet. Ein Rechtsirrtum bei der Verneinung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB. ist daher nicht ersichtlich.

Desgleichen ist der Strafausspruch im Ergebnis zutreffend. Hierbei kann die Frage, ob die AAR. Nr. 1 überhaupt den § 175 StGB. betrifft und ob sie bejahendenfalls nach ihrer Aufhebung in der Britischen Zone noch auf die zur Zeit ihrer Geltung begangenen Straftaten anwendbar bleibt, ebenso unerörtert bleiben wie die Rechtsnatur der AAR. Nr. 1, denn in dem vorliegenden Falle hat jedenfalls die Strafkammer die Berücksichtigung der AAR. Nr. 1 mit Recht wegen der Häufigkeit der Straftaten des Angeklagten abgelehnt.

In der bisherigen Rechtsprechung wird überwiegend die Meinung vertreten, dass unter „Häufigkeit der Straftat“ im Sinne der Ziffer 8b der AAR. Nr. 1 nur die allgemeine Häufigkeit des Auftretens solcher Straftaten in einer bestimmten Zeit zu verstehen sei (LG. Hamburg vom 11.12.1946, ████ 1947 S. 208; OLG. Stuttgart vom 17.12.1947, DRZ. 1948 S. 143; OLG. Oldenburg vom 4.12.1947, NJW. 1948 S. 351; OLG. Bamberg vom 9.9.1948, HESt. Bd. 1 S. 312; OLG. für Hessen, Großer Senat, vom 15.9.1948, HESt. Bd. 1 S. 298). Dies ergebe sich, wie das LG. Hamburg ausführt, aus der Gegenüberstellung der beiden Voraussetzungen „kriminelle Vergangenheit“ und „Häufigkeit der Straftat“. „Häufigkeit der Straftat“ bei demselben Täter würde auch „krimineller Vergangenheit“ desselben gleichbedeutend sein. Eine Scheidung beider Begriffe wäre deshalb nicht erforderlich, jedenfalls nicht in der Form der Gegenüberstellung. Diese Begründung geht fehl. Für die Auslegung sind der englische und der französische Text heranzuziehen. Sie lauten:

„unless a more severe punishment is justified by the criminal record of the accused or the prevalence of the offence“.

„Des dérogations ne sont possibles que dans la mesure où des condamnations antérieures de l’accusé ou la répétition du délit justifieraient une augmentation de la peine“.

Die beiden Begriffe „record“ und „condamnations antérieures“ stellen klar, dass unter der kriminellen Vergangenheit eines Angeklagten dessen Vorstrafen gemeint sind. Diese können auf den verschiedensten Gebieten liegen. Z.B. würden Vorstrafen wegen Urkundenfälschung, Untreue, Erpressung es erlauben, gegen einen des Betruges schuldigen Angeklagten auf Zuchthaus zu erkennen. „Häufigkeit der Straftat“ ist jedoch nur bei mehrfacher Verwirklichung desselben gesetzlichen Tatbestandes gegeben. Hier ist auch nicht erforderlich, dass bereits eine Bestrafung stattgefunden hat. Die Begriffe „kriminelle Vergangenheit“ und „Häufigkeit der Straftat“ haben also schon an sich einen ganz verschiedenen Inhalt. Die Folgerung des LG. Hamburg trifft deshalb nicht zu.

Die englischen Worte „prevalence of the offence“ besagen nichts für die Frage, ob der Begriff „Häufigkeit der Straftat“ nur generalpräventiv oder auch spezialpräventiv aufzufassen sei. Der französische Ausdruck „répétition du délit“ spricht jedoch dafür, dass beide Zwecke gemeint sind. Entscheidend ist aber folgendes:

Mit dem Erlass der AAR. Nr. 1 Ziff. 8b wollten die Besatzungsmächte die Verhängung übermäßiger Strafen verhindern. Dieses Ziel schien am einfachsten dadurch zu erreichen, dass man die Ausnutzung von Strafverschärfungen verbot, die in der nationalsozialistischen Zeit eingeführt waren. Dabei war man sich aber darüber im Klaren, dass für eine wirksame Bekämpfung der infolge der Wirkungen des Krieges immer mehr zunehmenden Kriminalität höhere Strafen angebracht sein könnten, als für die normalen Verhältnisse der Zeit vor dem Jahre 1933 angemessen waren. Deshalb sollte „die Häufigkeit der Straftat“ die Anwendung des vollen Strafrahmens erlauben. Damit wurde dem Abschreckungsgedanken ein besonderes Gewicht für die Strafzumessung beigelegt, sofern die zu ahndende Straftat „häufig“ auftrat. Kein Zweifel besteht daran, dass die „Häufigkeit der Straftat“ generalpräventiv für die allgemeine Verbreitung einer bestimmten Deliktsart gilt. Es ist jedoch kein innerer Grund ersichtlich, diesen Begriff nur so zu verstehen und den Gedanken der Spezialprävention von ihm auszunehmen. Die Not der Nachkriegszeit führte nicht nur dazu, dass viele Menschen denselben Deliktstypus verwirklichten, sondern hatte ebenso zur Folge, dass derselbe Täter dieselbe Straftat vielfach beging. Es ist kein sachlicher Grund vorhanden, nur im ersten Falle den Abschreckungsgedanken Platz greifen zu lassen, nicht aber im zweiten, obwohl gerade in ihm die persönliche Schuld des Täters die größere ist. Der Senat ist deshalb der Auffassung, dass der Begriff „Häufigkeit der Straftat“ sowohl die allgemeine Verbreitung einer bestimmten Deliktsart wie die denselben gesetzlichen Tatbestand unterfallenden mehrfachen Straftaten desselben Täters zum Inhalt hat.

Der Tatrichter hat deshalb mit Recht dem Strafausspruch den Strafrahmen des § 175a StGB. zugrunde gelegt. Da die Strafzumessungsgründe selbst keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsirrtum erkennen lassen, war seine Revision zu verwerfen.