BtMG-Handel: Abgrenzung Mittäterschaft/Beihilfe und Prüfung besonders schweren Falls

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den █████████████████████████████████████ Gregori aus RO, geboren am ███████ 1936 in ███ (vasa), 2. den █████████████████████████ Michail ███ aus ██████, geboren ██████████ 1948 ██ in ███ (udssr),

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 29. Januar 1986 in der Sitzung vom 30. Januar 1986, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███████ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten █████ – in der Verhandlung vom 29. Januar 1986 –,

Justizangestellte ████ in der Verhandlung,

Justizassistent ████ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 15. März 1985 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte L(__) im Falle II.1. der Urteilsgründe verurteilt worden ist und im Ausspruch über die gegen diesen Angeklagten verhängte Gesamtfreiheitsstrafe, 2. soweit es den Angeklagten ██████ betrifft, im Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███████ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten, den Angeklagten L(__) wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt.

Mit ihrer zuungunsten der Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft Verletzung sachlichen Rechts. Sie beanstandet, die Strafkammer habe rechtsfehlerhaft den Angeklagten L(__) nur als Gehilfen statt als Mittäter verurteilt und hinsichtlich beider Angeklagten das Vorliegen der Voraussetzungen eines besonders schweren Falles verneint. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

I.

Fall II 1 der Urteilsgründe

1. Zum Tatbeitrag des Angeklagten L(__) hat das Landgericht festgestellt:

Der Angeklagte ██████████ wurde von dem Exilrussen Vladimir ███████, der ebenso wie seine Ehefrau an einem internationalen Rauschgiftring maßgeblich beteiligt war, gefragt, ob er für den Transport einer größeren Menge Heroins in die USA einen Kurier besorgen könne. S(__) stellte sowohl für die Vermittlung eines Transporteurs als auch für die Durchführung des Transports ein Entgelt, dessen Höhe er später mit jeweils 20.000 DM bezifferte, in Aussicht. ██ ██, der die Beförderung wegen der damit verbundenen Gefahren nicht selbst übernehmen wollte, fragte den Angeklagten █████████, der zusagte. Entsprechend den von S(__) in weiteren Gesprächen erhaltenen Anweisungen sicherte L(__) dem S(__) die genannte Belohnung zu und fuhr mit ihm von ihrem Wohnort Berlin nach Aachen zur Wohnung der Eheleute S(__) und sodann, begleitet von Frau ███████, zu deren Ehemann, der sich seinerzeit im Krankenhaus befand. Dieser erklärte sich mit der Durchführung des Transports durch ███████ einverstanden. Wieder in der Wohnung █████████ angelangt, unterrichtete L(__) den Angeklagten ████████, dass dieser zwei Päckchen mit Rauschgift im Gewicht von etwa 4 kg von Brüssel auf dem Luftweg nach New York befördern und dort einer Kontaktperson gegen Zahlung von 60.000 US-Dollar aushändigen solle. L(__) und Frau █████████ klebten ihm (am 10. Februar 1983) die beiden Päckchen mit weißem Pulver, über dessen Qualität und genaue Menge die Angeklagten nichts erfuhren, auf den Rücken und brachten ihn mit dem Pkw der Eheleute ████ nach Brüssel, wo ihm ██████ 2.000 DM für den Kauf des Flugtickets übergab. Einige Tage später holte L(__) mit dem Pkw der ███ den aus den USA zurückgekehrten █████ in Brüssel wieder ab und nahm den Erlös – ███████ hatte nur 10.000 US-Dollar erhalten – in Empfang.

Nachdem das Geld, möglicherweise von Frau ████████ umgetauscht worden war, händigte L(__) dem ████████ den ihm zugesagten Betrag von 20.000 DM aus und erhielt davon 18.000 DM wieder, teils als Rückzahlung eines Darlehens, teils zur Weiterleitung an andere Gläubiger ██ ███. █████ erhielt die ihm für seine Vermittlungstätigkeit von ████████ zugesagten 20.000 DM nicht.

b) Die Ausführungen, mit denen das Gericht diesen Tatbeitrag des Angeklagten ██████ als bloße Beihilfe beurteilt hat, sind rechtsfehlerhaft; sie lassen die gebotene Gesamtwürdigung vermissen und außerdem eine unzutreffende Rechtsauffassung über die Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe erkennen.

Die Strafkammer hat die Anwerbung S(__)s als Kurier sowie die Mitwirkung bei der Befestigung der Betäubungsmittel auf dessen Rücken ohne nähere Begründung („somit“) nur als Beihilfe zur Tat des ██████ gewertet. Hinsichtlich der Zusammenarbeit mit S(__) hat sich die Strafkammer mit dem Hinweis darauf begnügt, dass „das Rauschgift von █████████ stammte und der Angeklagte █████ es lediglich beim Aufkleben auf den Rücken von S(__) in den Händen hatte, wobei Lora ████, die Ehefrau des Auftraggebers, anwesend war und er, █████, keine eigene Verfügungsgewalt darüber erlangt hatte und er im Übrigen über keine eigenen Abnehmer in den USA verfügte“.

Sie hat daraus gefolgert, dass „der Angeklagte L(__) zu keinem Zeitpunkt die Tatherrschaft über den von S(__) initiierten Rauschgiftverkauf innegehabt und die Tat auch nicht als eigene gewollt“ habe (UA Bl. 16).

Diese Ausführungen sind unzureichend. Das Gericht hätte die gesamte Mitwirkung des Angeklagten L(__) bei dem von █████████ betriebenen Rauschgiftgeschäft würdigen müssen. Sie begann mit der für das Gelingen wesentlichen Anwerbung des Kuriers und setzte sich fort in wichtigen, von S(__) zwar gesteuerten, ihm selbst aber wegen seiner Erkrankung nicht möglichen Ausführungshandlungen bis hin zur Abholung S(__)s nach dessen Rückkehr und zur Auszahlung des Kurierlohns aus dem Verkaufserlös. Den gesamtem Tatbeitrag hatte der Angeklagte in Erwartung eines hohen Gewinns geleistet, wenn er ihn letztlich auch nicht erhielt.

Schon einzelne dieser Handlungen können die objektiven Voraussetzungen der Mittäterschaft erfüllen; dafür ist „lediglich ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken und auch auf dem Wege psychischer Einwirkung geleistet werden kann (erforderlich); hierfür genügt allerdings in der Regel eine ganz untergeordnete Tätigkeit nicht“ (BGH, Strafverteidiger 1984, 423; vgl. weiter BGH, Urteile vom 6. März 1985 – 2 StR 823/84 –, vom 20. März 1985 – 2 StR 861/84 – und vom 13. November 1985 – 3 StR 354/85). Insoweit hat die Strafkammer einen zu engen Maßstab angelegt. Es ist nicht auszuschließen, dass sie bei einer Würdigung des gesamten festgestellten Tatbeitrags des Angeklagten auf der Grundlage des zutreffenden Täterschaftsbegriffs auch hinsichtlich der inneren Willensrichtung zu einer dem Angeklagten L(__) ungünstigeren Beurteilung gelangt wäre.

2. Auch die Ausführungen zu der Frage, ob im Fall II 1 der Urteilsgründe die Taten der beiden Angeklagten (jede für sich, vgl. Meßl, NStZ 1983, 158, 162; 492, 494 – jeweils mit Nachweisen) die Voraussetzungen eines besonders schweren Falles erfüllen, weisen durchgreifende Rechtsmängel auf.

a) Bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG hat sich die Strafkammer nicht davon überzeugen können, dass das gehandelte Heroingemisch mindestens 1,5 g Wirkstoff enthalten habe. Zur Qualität und auch dazu, ob die transportierte Menge wirklich 4 kg betragen habe, seien von den Eheleuten S(__) keine und von den rauschgiftunerfahrenen Angeklagten keine zuverlässigen Angaben zu erlangen gewesen. Die Kaufpreiserwartung █████████████, nämlich 60.000 US-Dollar, seine Verdienstzusagen gegenüber den Angeklagten sowie der von der Kontaktperson nach Prüfung bezahlte Kaufpreis von 10.000 US-Dollar ließen insoweit keine Feststellungen zu, zumal Herkunft des Heroingemischs, Durchschnittsqualität und Preisgefüge auf dem Abnehmermarkt sowie die Drogenerfahrung der Kontaktperson unbekannt seien. Bei Berücksichtigung der dem Gericht bekannten Fälle, „in denen sich als Heroin angebotene Ware als ganz geringfügig mit Heroinspuren versetzter Puderzucker herausgestellt“ habe, sei nicht auszuschließen, dass es sich um extrem schlechte Qualität gehandelt habe (UA Bl. 18 f.).

b) Die Urteilsausführungen, nach denen über die Drogenerfahrung der Kontaktperson und ihre Fähigkeit zur Beurteilung der Rauschgiftqualität nichts bekannt sei, lassen maßgebliche Umstände außer Betracht. Der Abnehmer in New York hatte mit █████████ in irgendeiner Form bereits in Verbindung gestanden und war von ihm als Partner eines Rauschgiftgeschäfts akzeptiert worden. Er hatte das Rauschgift bei der ersten Probe zutreffend – als Heroin – erkannt. In den folgenden zwei Tagen bestand für ihn jedenfalls Gelegenheit, es weiter zu prüfen oder prüfen zu lassen. Er hat dann 10.000 US-Dollar dafür bezahlt mit der Bemerkung, dass „dieses abgesprochen sei“ (UA Bl. 10). Ein Anhaltspunkt dafür, dass eine solche Absprache tatsächlich, und zwar mit den Eheleuten ███████ getroffen worden war, ergab sich daraus, dass ████████ nach seiner Rückkehr trotz des Mindererlöses den ihm zugesagten Kurierlohn voll ausbezahlt erhielt. Aus diesen Umständen ließen sich entgegen den Urteilsausführungen Anhaltspunkte für die zu beurteilende Frage gewinnen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Gericht im Falle ihrer Berücksichtigung insoweit zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre und auf dieser Grundlage die Frage, ob das von dem Abnehmer mit 10.000 US-Dollar bezahlte Heroingemisch einen Wirkstoffanteil von mindestens 1,5 g enthalten habe, bejaht hätte.

Unabhängig von dem vorstehend aufgezeigten Mangel liegt ein Rechtsfehler darin, dass das Gericht das Vorliegen eines unbenannten besonders schweren Falles ungeprüft gelassen hat. In Anbetracht des Umfangs der Bemühungen der beiden Angeklagten und ihrer Vorstellungen vom Wert des gehandelten Rauschgifts war diese Prüfung unerlässlich.

II.

Fall II der Urteilsgründe (L(__)

Insoweit weist das Urteil keinen Rechtsfehler auf.

Die Feststellungen ergeben, dass der Angeklagte L(__) auf telefonische Aufforderung ████████, ihm in Amerika „beim Absatz von Heroin behilflich zu sein“, im Juli oder Anfang August 1983 nach New York geflogen war in der Hoffnung, nun endlich das für seine frühere Vermittlungstätigkeit noch ausstehende Entgelt von 20.000 DM zu erhalten. „Gemeinsam sahen sie sich nach Käufern (für Heroin) um“. Nachdem █████████ ohne Beteiligung des Angeklagten ████ – einem Käufer „Rauschgift in nicht bekannter Menge zum Preis von 14.000 US-Dollar“ verkauft und das Geld am 11. August 1983 in Traveller-Schecks über 37.100 DM eingewechselt hatte, brachte L(__) diese nach Berlin, löste sie am 18. August 1983 ein „und leitete das Geld auftragsgemäß an Lora S(__) anlässlich ihres Besuchs in Berlin weiter. Auch für diese Tätigkeit hat der Angeklagte L(__) bisher ... das versprochene Entgelt nicht erhalten“ (UA Bl. 11).

Wenn das Landgericht diese auf wenige Tage beschränkte, nach Art und Umfang unbekannt gebliebene Mitwirkung bei Verkaufsbemühungen sowie den Transport eines Geldbetrages, den lediglich ████████████ bei einem Rauschgiftgeschäft erzielt hatte, nur als einen nicht besonders schweren Fall der Beihilfe zur Tat des ██████████ beurteilt hat, so ist dagegen aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.

III.

Sonstige Rechtsfehler zum Vorteil der Angeklagten sind nicht zu erkennen.

Die gemäß § 301 StPO vorzunehmende Prüfung des Urteils hat auch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten aufgedeckt.