Aufhebung wegen fehlenden Fortsetzungszusammenhangs bei Hehlerei

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 2 StR 574/78 URTEIL in der Strafsache gegen den Arbeiter Friedrich OGD, zur Zeit unbekannten Aufenthalts, geboren am ██ 1932 in ███, wegen Hehlerei.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Dezember 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher

die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms Dr. Miller Dr. Meyer Dr. Rüfle

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Bad Kreuznach vom 20. Juni 1978 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Koblenz zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I.

Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts Mainz vom 14. Februar 1977 wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in vier besonders schweren Fällen – unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus den Urteilen des Landgerichts Mainz vom 11. August 1976 und des Amtsgerichts Mainz vom 15. Oktober 1976 – zu einer Freiheitsstrafe von insgesamt vier Jahren verurteilt und der Führungsaufsicht unterstellt worden. Auf seinen Antrag hatte das Landgericht Bad Kreuznach die Wiederaufnahme des Verfahrens angeordnet. Nunmehr hat es den Angeklagten wegen fortgesetzter Hehlerei, wiederum unter Einbeziehung der vorgenannten Einzelstrafen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.

Dagegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

II.

Die Revision beanstandet zu Recht den der Verurteilung wegen Hehlerei zugrunde gelegten Fortsetzungszusammenhang.

Das Landgericht hat dazu nur festgestellt, der Angeklagte habe bei dem Absatz der aus dem Diebstahl vom 11. Mai 1976 stammenden Armbanduhr mit dem Vorsatz gehandelt, je nach sich bietender Gelegenheit weitere von dem Vortäter GD erbeutete Wertgegenstände zum eigenen Vorteil abzusetzen (UA S. 7). Diese Feststellung lässt nicht erkennen, ob sie auf einer zutreffenden Würdigung der tatsächlichen Willensentschließung des Angeklagten oder bloß auf einer unzulässigen Unterstellung beruht. Die im Urteil wiedergegebene Einlassung des Angeklagten, er habe wiederholt Sachen für ███ versetzt, ohne dass er sich an Einzelheiten erinnern könne (UA S. 8/9), vermag zudem die Annahme des für eine fortgesetzte Handlung nötigen Gesamtvorsatzes nicht zu begründen. Andere Erkenntnisgrundlagen zur inneren Tatseite als diese vage Einlassung sind dem Urteil nicht zu entnehmen. Erforderlich ist eine die Tathandlungen in den wesentlichen Grundzügen von vornherein umfassende Gesamtplanung und nicht nur der allgemeine Entschluss des Täters, eine Reihe gleichartiger Taten zu begehen (BGHSt 26, 4; 23, 33). Im Zweifel ist Tatmehrheit anzunehmen (BGHSt 23, 33, 35).

Da das Landgericht den Gesamtvorsatz des Angeklagten für die beiden festgestellten – zeitlich unbestimmten – Einzelhandlungen der Hehlerei nicht hinreichend durch Tatsachen belegt hat und im Falle der Tatmehrheit möglicherweise auf eine höhere Strafe erkannt hätte, muss das Urteil aufgehoben werden.

III.

Sollte sich aufgrund der erneuten Hauptverhandlung insgesamt keine höhere Freiheitsstrafe als zwei Jahre ergeben, so wird zu der dann wieder in Betracht kommenden Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung auf folgendes hingewiesen:

Die bisherigen Erwägungen der Strafkammer zu dieser Frage werden der Vorschrift des § 56 Abs. 2 StGB nicht gerecht. Danach darf die Strafvollstreckung auch bei günstiger Zukunftsprognose nur ausgesetzt werden, wenn besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Verurteilten vorliegen. Solche besonderen Umstände sieht die Strafkammer „hauptsächlich“ darin, dass der Angeklagte durch schwierige finanzielle und gesundheitliche Verhältnisse „letztlich“ zur Tat veranlasst worden sei. Diese Erwägung deutet indessen nicht mehr an als einen bloßen Strafmilderungsgrund, der für sich allein dem Fall noch nicht das tat- und persönlichkeitsbezogene Merkmal des Außergewöhnlichen aufprägt (BGH, NJW 1977, 639; DRiZ 1974, 62). Da der Angeklagte vielfach und erheblich vorbestraft ist und auch langjährige Freiheitsstrafen verbüßt hat, erscheint die vorliegende Tat nur als ein weiteres Glied in der Kette seiner kriminellen Betätigung und nicht als Ergebnis außergewöhnlicher Umstände (vgl. BGH, NJW 1977, 639; 1976, 1413; VRS 50, 340; BGHSt 24, 3, 5).

Gerade der vom Landgericht erwähnte Umstand, dass der Angeklagte trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung wiederum straffällig geworden ist, lässt auf eine fortdauernde Neigung zur Begehung strafbarer Handlungen schließen, mag er jetzt auch in der Entfaltung seiner kriminellen Energie wesentlich behindert sein. Dass er inzwischen „abseits des Begehungsorts früherer Straftaten“ eine neue Unterkunft gefunden hat, ist für sich allein kein die Strafaussetzung rechtfertigender besonderer Umstand im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB, sondern allenfalls ein Anzeichen für die nach § 56 Abs. 1 StGB erforderliche positive Zukunftsprognose (vgl. BGH, Urt. vom 11. Mai 1977 – 2 StR 135/77 –). Auch die Verbüßung eines Teils der Gesamtstrafe ist im Rahmen des § 56 Abs. 2 StGB ohne Bedeutung.

IV.

Das angefochtene Urteil hat sich zudem nicht mit der Frage befasst, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Strafvollstreckung gebietet (§ 56 Abs. 3 StGB). Eine Erörterung dieses Gesichtspunkts durfte schon mit Rücksicht auf die ganz erheblichen Vorstrafen des Angeklagten und auf frühere Bewährungsfristen nicht unterbleiben.

Weiter wird zu beachten sein, dass der Angeklagte entgegen der Feststellung Seite 6 UA in der Zeit vom 14. Februar bis 11. März 1977 keine anrechenbare Untersuchungshaft in der vorliegenden Sache, sondern (seit 11. Januar 1977) eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Wiesbaden vom 5. März 1976 – 77 Cs 271/76 – verbüßt hat. Das ergibt sich aus der Vollzugsmitteilung der Justizvollzugsanstalt Frankenthal, die ausweislich der Sitzungsniederschrift Gegenstand der Hauptverhandlung war (vgl. auch S. 5 ff der Revisionsbegründung vom 21. Juli 1978).

Im Urteilsausspruch müssen die Einbeziehung auch der Einzelfreiheitsstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Mainz vom 11. August 1976 und der Wegfall der im Urteil des Schöffengerichts Mainz vom 15. Oktober 1976 gebildeten Gesamtstrafe zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGHSt 12, 99).