Revision: Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs wegen fehlerhafter Gesamtstrafenbildung

2 StR 574/60

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen █████ den Kürschner █████████ ██ aus ████████, dort geboren am ███, █, wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. August 1961, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 21. Juli 1960 im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls in den Begehungsformen des Einbruchs- und Nachschlüsseldiebstahls in 38 Fällen, davon in 37 Fällen zugleich als Bandenmitglied, und wegen versuchter Nötigung unter Einbeziehung der im Urteil des Schöffengerichts Frankfurt/Main vom 15. Juli 1959 (913/15 Ms 66/58) wegen zweier fortgesetzter Betrugstaten erkannten Einzelstrafen sowie unter Auflösung der vom Schöffengericht gefällten Gesamtstrafe, die in Wegfall kommt, zu einer Gesamtzuchthausstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt, auf die sie die erlittene Untersuchungshaft und verbüßte Strafhaft angerechnet hat. Sie hat ihm ferner die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt und Polizeiaufsicht für zulässig erklärt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel führt nur zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs.

Die Strafkammer war entgegen der Auffassung der Revision in der Hauptverhandlung mit Landgerichtsrat Dr. █████████ als Vorsitzenden nicht vorschriftswidrig besetzt. Zwar führte damals kein Landgerichtsdirektor den Vorsitz in der Kammer; darin ist hier jedoch kein Verstoß gegen § 62 GVG zu sehen. Am 31. März 1960 trat der Vorsitzende der 1. Zivilsenatskammer, Landgerichtsdirektor Dr. ████, in den Ruhestand. Gemäß Beschluss des Direktoriums trat an seine Stelle der Landgerichtsdirektor Dr. ████, bisher Vorsitzender der 10. Zivilkammer, während den Vorsitz in dieser Kammer die Landgerichtsdirektorin ██████, bisher Vorsitzende der 2. Strafkammer, übernahm. Ihr ständiger Vertreter in der 2. Strafkammer war Landgerichtsrat Dr. ██████, der demgemäß bei vorübergehender Verhinderung des ordentlichen Vorsitzenden den Vorsitz zu führen hatte (§ 66 GVG). Ein Fall vorübergehender Verhinderung kann auch vorliegen, wenn der ordentliche Vorsitzende in den Ruhestand tritt und sich die Wiederbesetzung der Stelle verzögert (RGSt 62, 273). Das gleiche muss gelten, wenn ein anderer Landgerichtsdirektor infolge Erreichung der Altersgrenze ausscheidet und das dafür zuständige Direktorium dies zum Anlass nimmt, den Vorsitz in den Kammern neu zu verteilen. Es fragt sich daher lediglich, ob es sich bei der Nichtbesetzung der Stelle des ordentlichen Vorsitzenden der 2. Strafkammer um einen vorübergehenden Zustand handelte. Diese Frage ist zu bejahen. Bereits bei der Zurruhesetzung des Landgerichtsdirektors Dr. ████ stand nämlich fest, dass die beim Landgericht bestehende Wiedergutmachungskammer aufgelöst werden musste. Der Vorsitzende dieser Kammer, Landgerichtsdirektor ██████, sollte dann den Vorsitz in der 2. Strafkammer übernehmen. Die Auflösung, die für den Frühsommer 1960 vorgesehen war, verzögerte sich dann aber bis zum 30. September 1960, so dass Landgerichtsdirektor ██████ erst ab 1. Oktober 1960 zur Verfügung stand. Es war also von vornherein nur eine einstweilige Regelung, dass die 2. Strafkammer nicht mit einem Landgerichtsdirektor besetzt war. Dieser Zustand dauerte zwar 6 Monate, kann aber trotzdem im Hinblick auf die Besonderheiten des Falles noch als vorübergehend angesehen werden (vgl. BGH NJW 1955, 1447).

Die Sachrüge ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch und die Einzelstrafaussprüche richtet.

Nicht bestehen bleiben kann jedoch der Gesamtstrafausspruch. § 79 StGB setzt voraus, dass die jetzt abgeurteilten strafbaren Handlungen vor der früheren Verurteilung begangen sind. War schon früher eine Gesamtstrafe ausgesprochen, so ist das zeitliche Verhältnis der dort einbezogenen frühesten Verurteilung zu den jetzt abgeurteilten Taten maßgebend (BGHSt 9, 370, 383; BGH GA 1956, 50). Die vom Schöffengericht in Frankfurt/Main am 15. Juli 1959 ausgesprochene Gesamtstrafe enthielt aber als Einzelstrafen u. a. vier Monate und einen Monat Gefängnis, auf die das Amtsgericht in Frankfurt/Main am 11. August 1958 und 1. Dezember 1958, also vor der Begehung der jetzt abgeurteilten Taten, erkannt hatte. Infolgedessen durfte jedenfalls dann, wenn – wovon mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen ist – die frühere Gesamtstrafe zu Recht gebildet worden ist, diese überhaupt nicht herangezogen werden. Vielmehr musste eine selbständige Gesamtstrafe nur aus den jetzt verhängten Einzelstrafen gebildet werden. Dadurch, dass die Strafkammer anders verfahren ist und so den § 79 StGB verletzt hat, kann der Angeklagte auch beschwert sein.

Bei der Neufestsetzung der Gesamtstrafe wird die Strafkammer, da nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) zu beachten haben (vgl. dazu BGHSt 14, 5 und 15, 164). Sie wird auch zu prüfen haben, ob das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 29. April 1960 inzwischen rechtskräftig geworden ist und daher die dort verhängten Einzelstrafen unter Auflösung der Gesamtstrafe in die neu zu bildende Gesamtstrafe einzubeziehen sind. Es sei ferner darauf hingewiesen, dass die Umwandlung einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten in eine Zuchthausstrafe von sieben Monaten nicht der Vorschrift des § 21 StGB entspricht.