Abgabe nach Eröffnung ohne Hauptverhandlung; kein Schaden bei sofortiger Stornierung (Betrug)

Da der Richter seine sachliche Zuständigkeit in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen hat, kann er die Sache auch in dem Verfahrensabschnitt von der Eröffnung des Hauptverfahrens bis zur Hauptverhandlung an das Gericht höherer Ordnung abgeben, wenn er dieses für zuständig hält. Der Abgabebeschluss hat jedoch keine bindende Wirkung; erst mit der Übernahme wird die Sache bei dem Gericht höherer Ordnung anhängig (in Abweichung von BGHSt 6, 109).

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 7. Juni 1962 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges im Rückfall zu vier Monaten Gefängnis verurteilt.

Mit seiner Revision rügt er Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerden:

Durch Beschluss vom 24. August 1957 war vor dem Amtsgericht – Einzelrichter – gegen den Angeklagten das Hauptverfahren wegen fortgesetzten Betruges im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung eröffnet worden. Nachdem mehrere Zeugen durch ersuchte Richter vernommen worden waren und die Hauptverhandlung vom 25. November 1958 wegen Verhandlungsunfähigkeit des erschienenen Angeklagten nicht hatte durchgeführt werden können, verwies der Amtsrichter die Sache im Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft gemäß § 270 StPO durch Beschluss vom 12. Oktober 1960 außerhalb einer Hauptverhandlung an das Landgericht, weil seine Strafgewalt voraussichtlich nicht ausreiche. Inzwischen waren nämlich zahlreiche weitere Einzelfälle bekannt geworden, in denen der Angeklagte nach Auffassung des Amtsrichters ebenfalls des Betruges hinreichend verdächtig war. Zu Beginn der daraufhin anberaumten Hauptverhandlung vor der Strafkammer wurde der Verweisungsbeschluss verlesen. Da er ebenso wie auch schon der Eröffnungsbeschluss vom 24. August 1957 nur allgemeine Angaben über die gegen den Angeklagten erhobenen Vorwürfe enthielt, erläuterte ihn der Vorsitzende durch Bezeichnung der einzelnen Fälle nach Personen und Zeitpunkten.

Die Revision ist der Meinung, dass die Sache nicht rechtswirksam an die Strafkammer gelangt sei, weil der Beschluss vom 12. Oktober 1960 entgegen der Vorschrift des § 270 Abs. 1 StPO nicht auf Grund einer Hauptverhandlung ergangen sei und weil der Amtsrichter überdies rechtsirrig an das Landgericht statt an das Schöffengericht verwiesen habe. Sie macht ferner geltend, dass die nach § 270 Abs. 4 StPO erforderliche Fristsetzung unterblieben sei und dass der Verweisungsbeschluss inhaltlich nicht den Erfordernissen eines Eröffnungsbeschlusses entspreche, weil die Einzelhandlungen der dem Angeklagten vorgeworfenen fortgesetzten Tat nicht angeführt seien und die Beweiswürdigung in unzulässiger Weise vorweggenommen sei.

Die Rügen dringen nicht durch.

Für ihre Auffassung, dass die Sache nicht rechtswirksam an die Strafkammer gelangt sei, kann sich die Revision zwar auf die Entscheidung BGHSt 6, 109 berufen. Dort hat der 6., jetzt 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs ausgesprochen, dass nach Eröffnung des Hauptverfahrens eine Sache nur durch einen auf Grund einer Hauptverhandlung ergehenden Verweisungsbeschluss an ein Gericht höherer Ordnung abgegeben werden könne.

Dieser Rechtsansicht vermag der erkennende Senat jedoch nicht beizutreten. Auch der 3. Strafsenat hält an ihr nicht fest, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat.

Das Reichsgericht hat in einem Fall, in dem der Vorsitzende des Schöffengerichts die Sache an die Strafkammer verwiesen hatte (RGSt 52, 305), und in einem weiteren Fall, der eine Verweisung durch den Amtsrichter an das Schöffengericht betrifft (RGSt 62, 265), angenommen, dass zwar die Verweisung ohne vorangegangene Hauptverhandlung unzulässig gewesen sei, dass jedoch das Urteil auf diesem Verfahrensverstoß nicht beruhe. Dabei ist es davon ausgegangen, dass das Gericht höherer Ordnung an den Beschluss nicht gebunden gewesen sei (RGSt 52, 306 Abs. 1 a.E.; vgl. auch RGSt 62, 271).

Von diesem Standpunkt aus könnte der Angeklagte im vorliegenden Fall nicht mit Erfolg geltend machen, dass der Verweisungsbeschluss nicht auf Grund einer Hauptverhandlung ergangen ist. Damit stimmt der Senat im Ergebnis, nicht aber in der Begründung überein.

Den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Reichsgerichts liegt die Auffassung zugrunde, dass § 270 StPO die Möglichkeit, nach Eröffnung des Hauptverfahrens die Sache an ein Gericht höherer Ordnung abzugeben, abschließend regele. Das ist der Vorschrift indessen nicht zwingend zu entnehmen. Nach ihrem Wortlaut betrifft sie vielmehr nur den Fall, dass sich erst während der Hauptverhandlung begründete Anhaltspunkte für eine höhere sachliche Zuständigkeit herausstellen. Dem entspricht die Einordnung der Bestimmung in den Abschnitt „Hauptverhandlung“. Ein Grund, ihr eine weitergehende Bedeutung beizumessen, ist nicht erkennbar. Der Senat kann der Entscheidung BGHSt 6, 109 nicht darin folgen, dass es sinnvoll sei, nach Eröffnung des Hauptverfahrens eine Abgabe nur noch auf Grund einer Hauptverhandlung zuzulassen. Ein Anlass dazu kann schon vorher gegeben sein. So können begründete Zweifel an der Zuständigkeit entstehen, weil sich die Tat als wesentlich umfangreicher herausstellt oder weil erhebliche Vorstrafen bekannt werden. Die Unzuständigkeit des Gerichts kann sich sogar unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, wenn z.B. eine Folge nachträglich eintritt, an die eine höhere Strafe geknüpft ist. In diesen Fällen die Abgabe des Verfahrens an die Voraussetzungen des § 270 StPO zu binden, würde bedeuten, dass das Gericht eine Hauptverhandlung anberaumen müsste, obwohl von vornherein feststeht, dass es nicht zu einem Urteil, sondern zur Verweisung der Sache an ein Gericht höherer Ordnung kommen wird. Das Verfahren würde unnötig verlängert; anstatt möglicherweise nur einer wären mehrere Hauptverhandlungen vor verschiedenen Gerichten erforderlich.

Wird aber dem § 270 StPO nur die sich aus seinem Wortlaut ergebende begrenzte Bedeutung beigemessen, dann fehlt es allerdings für den Verfahrensabschnitt von der Eröffnung des Hauptverfahrens bis zur Hauptverhandlung an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. Daraus zu schließen, dass in diesem Verfahrensabschnitt eine Übertragung der Sache überhaupt unzulässig sei, ist indessen schon im Hinblick auf § 6 StPO nicht angängig. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht seine sachliche Zuständigkeit in jeder Lage des Verfahrens, also auch in dem hier in Betracht kommenden Verfahrensabschnitt zu prüfen. Dann aber muss es ihm auch jederzeit möglich sein, seine etwaige Unzuständigkeit zu berücksichtigen und die gebotenen Folgerungen zu ziehen. Das rechtfertigt die Annahme, dass es dem Gesetzgeber in § 270 StPO nur auf die bindende Wirkung des Verweisungsbeschlusses ankam, die allerdings der gesetzlichen Festlegung bedurfte, während er von der Möglichkeit, das Verfahren ohne bindende Wirkung abzugeben, selbstverständlich ausging. Auch aus § 209 StPO lässt sich kein Abgabeverbot für den fraglichen Verfahrensabschnitt herleiten; die Vorschrift war erforderlich, um die spezielle Eröffnungszuständigkeit zu regeln, und gestattet daher keinen Rückschluss auf eine Einschränkung der allgemeinen Weisung des § 6 StPO. Dafür gibt es auch keine sonstigen verfahrensrechtlichen Gründe, etwa solche der Rechtssicherheit. Wenn der Amtsrichter, der bei Anklageerhebung die Zuständigkeit des Landgerichts für begründet erachtet, nicht seine Unzuständigkeit auszusprechen, sondern die Akten dem Landgericht zur Entscheidung vorzulegen hat, ist nicht einzusehen, weshalb es ihm verwehrt sein soll, eine solche Entscheidung auch noch nach Eröffnung des Hauptverfahrens herbeizuführen.

Freilich lässt sich der Strafprozessordnung nicht unmittelbar entnehmen, wie und mit welcher Wirkung das zu geschehen hat. Es bietet sich aber die entsprechende Anwendung der Bestimmungen des § 209 Abs. 2 und 3 StPO an. Ein Verweisungsbeschluss nach Maßgabe des § 270 StPO kommt nicht in Betracht; die Befugnis, eine Sache mit bindender Wirkung für das Gericht höherer Ordnung abzugeben, ist eine Ausnahmeregelung, die nach Ansicht des Senats nicht auf andere Verfahrensabschnitte ausgedehnt werden darf. Das Gericht niederer Ordnung muss sich also auf die sachliche Abgabe – wenn auch wegen der Bekanntmachungspflicht durch förmlichen Beschluss – beschränken. Das Gericht höherer Ordnung entscheidet, ob es die Sache übernehmen will; mit der Übernahme wird sie bei diesem Gericht anhängig. Einer Zustimmung der Staatsanwaltschaft bedarf es ebensowenig wie in den Fällen der §§ 209 und 270 StPO.

Die Auffassung des Senats vermeidet die Nachteile der bisherigen Rechtsprechung. Die Abgabe außerhalb der Hauptverhandlung ist kein Verfahrensverstoß, der vom Standpunkt des Reichsgerichts zur Ablehnung der Übernahme, nach der Entscheidung BGHSt 6, 109 sogar zur Aufhebung des Urteils gemäß § 355 StPO zur Zurückverweisung an das Gericht niederer Ordnung und zur Nachholung einer möglicherweise überflüssigen Hauptverhandlung führen müsste. Unbegründeten Abgaben ist dadurch vorgebeugt, dass die Übernahme abgelehnt werden kann. An der Möglichkeit, durch Anberaumung einer Hauptverhandlung die bindende Wirkung der Abgabe gemäß § 270 StPO zu erreichen, ändert sich selbstverständlich nichts.

Die Strafkammer durfte somit das gegen den Angeklagten anhängige Verfahren weiterführen. Allerdings hat sie möglicherweise rechtsirrig angenommen, an den „Verweisungsbeschluss“ gebunden zu sein. Das würde den Angeklagten jedoch nicht beschweren; denn er ist dadurch, dass ihn ein Gericht höherer Ordnung abgeurteilt hat, nicht schlechter, sondern besser gestellt worden.

Das gilt auch, soweit die Revision sich darauf beruft, dass die sachlichen Voraussetzungen für eine Abgabe an die Strafkammer nicht vorgelegen hätten.

Im Falle einer Verweisung nach § 270 StPO ist Grundlage des weiteren Verfahrens der Verweisungsbeschluss. Er tritt an die Stelle des Eröffnungsbeschlusses, muss deshalb dessen Erfordernissen entsprechen und ist in der Hauptverhandlung vor dem Gericht höherer Ordnung zu verlesen. Bei Abgabe außerhalb einer Hauptverhandlung kann das nicht gelten. Weil der Abgabebeschluss keine bindende Wirkung hat, bei der Abgabe also noch nicht feststeht, ob es zur Übernahme kommt, muss sich das abgebende Gericht jeder Änderung des Eröffnungsbeschlusses enthalten. Als Grundlage für das weitere Verfahren kommt mithin nur der ursprüngliche Eröffnungsbeschluss oder ein von dem Gericht höherer Ordnung neu zu erlassender Beschluss in Betracht. Dieses Gericht ist an den Eröffnungsbeschluss nicht gebunden, weil die Übernahme der Sache von seiner Entscheidung abhing. Es muss deshalb auch befugt sein, darüber zu befinden, welcher strafbaren Handlung der Angeklagte hinreichend verdächtig ist, und damit den Gegenstand der Hauptverhandlung von vornherein richtig zu bestimmen und zu begrenzen. Dass von dem Gericht höherer Ordnung ein neuer Eröffnungsbeschluss erlassen werden darf, kann daher nicht zweifelhaft sein. Es dazu in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem sich lediglich der Umfang der von dem ursprünglichen Eröffnungsbeschluss angenommenen fortgesetzten Tat durch Bekanntwerden weiterer Einzelfälle erweitert hat, für verpflichtet zu halten, besteht jedoch kein Grund. Der Stand des Verfahrens wird durch die Übernahme nicht geändert, denn die einmal beschlossene Eröffnung des Hauptverfahrens lässt sich nicht rückgängig machen. Damit entfällt auch die Möglichkeit, noch eine Voruntersuchung durchzuführen; es wäre formalistisch, einen neuen Eröffnungsbeschluss lediglich deshalb zu verlangen, weil das Verfahren von dem Gericht höherer Ordnung weitergeführt wird. Ob in anderen Fällen, insbesondere bei einer wesentlichen Änderung der rechtlichen Beurteilung, eine solche Verpflichtung anzunehmen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Stets muss das Gericht höherer Ordnung aber, wenn es die Sache vom Amtsrichter oder vom Schöffengericht übernimmt, entsprechend der Vorschrift des § 270 Abs. 4 StPO dem Angeklagten Gelegenheit geben, die Vornahme einzelner Beweiserhebungen vor der Hauptverhandlung zu beantragen.

Da ein neuer Beschluss nicht erlassen worden war, hätte demnach in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer der ursprüngliche Eröffnungsbeschluss und nicht der Verweisungsbeschluss verlesen werden müssen. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil indessen nicht. Durch den Verweisungsbeschluss, der in seinem ersten Teil fast wörtlich den Eröffnungsbeschluss wiederholt, wurden die Richter und Prozessbeteiligten in derselben Weise, wie es sonst der Fall gewesen wäre, über den Gegenstand des Verfahrens unterrichtet. Die Zwecke des Eröffnungsbeschlusses können daher nicht gefährdet worden sein (vgl. BGHSt 8, 283).

Allerdings entsprachen weder der Eröffnungsbeschluss noch der Verweisungsbeschluss den Erfordernissen des § 207 Abs. 1 StPO, da die dem Angeklagten zur Last gelegte Straftat unzureichend bezeichnet ist. Die ihm vorgeworfene fortgesetzte Tat ist nur allgemein umschrieben, ohne dass die einzelnen Handlungen angegeben sind. Auch hierauf kann die Revision jedoch nicht gestützt werden, denn der Mangel ist dadurch behoben worden, dass der Vorsitzende den Verweisungsbeschluss erläuterte, indem er die Einzelhandlungen nach Personen und Zeitpunkten bezeichnete. Dass ein unvollständiger Eröffnungsbeschluss auf diese Weise ergänzt werden kann, ist in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. RGSt 54, 293, 294; 62, 265, 272; 68, 332, 335). Wenn der Angeklagte und sein Verteidiger glaubten, auch durch die vom Vorsitzenden gegebenen Erläuterungen nicht genügend über die einzelnen Vorwürfe ins Bild gesetzt worden zu sein, so wäre es ihre Sache gewesen, darauf hinzuweisen und entsprechende Anträge zu stellen. Da sie das nicht getan haben, konnte die Strafkammer davon ausgehen, dass über den Gegenstand des Verfahrens genügende Klarheit bestünde. Auch die Revision führt im Übrigen keine Einzelheiten an, aus denen sich das Gegenteil ergeben könnte.

Eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung enthält der anstelle des Eröffnungsbeschlusses verlesene Verweisungsbeschluss nicht. Mit dem Satz, dass nach der Auffassung des Amtsgerichts seine Zuständigkeit nicht mehr gegeben sei, weil keine Anhaltspunkte für die Zubilligung mildernder Umstände vorhanden seien, brachte der Amtsrichter nicht mehr zum Ausdruck, als zur Begründung der Verweisung erforderlich war.

Darauf schließlich, dass ein der Vorschrift des § 270 Abs. 4 StPO entsprechender Hinweis nicht gegeben worden ist, kann die Revision nicht gestützt werden, weil der Angeklagte und sein Verteidiger es unterlassen haben, den Mangel in der Hauptverhandlung zu rügen (vgl. RG Rspr. 7, 641 und RGSt 62, 265, 275; beide zu § 270 StPO).

II. Sachbeschwerden

Der Angeklagte war als Provisionsvertreter bei einem Adressbuchverlag tätig. Bei der Werbung von Aufträgen für Anzeigen in dem „Deutschen Firmenhandbuch“ und dem „Tinder-Branchen-Adressbuch“ veranlasste er in 13 Fällen die von ihm aufgesuchten Geschäftsinhaber oder deren Ehefrauen oder Angestellte durch Täuschung zur Unterzeichnung des Bestellscheins. Im Fall 4 bewog er außerdem die Ehefrau eines Geschäftsinhabers zur Zahlung von 8,70 DM. Sämtliche Aufträge wurden von dem Leiter des Verlages, dem Zeugen ███████, sofort storniert, als die Besteller, nachdem sie die Täuschung erkannt hatten, Vorstellungen erhoben. Auch den Betrag von 8,70 DM zahlte ███████ sofort zurück. Die Strafkammer ist der Ansicht, dass im Falle 4 der Geschäftsinhaber durch die Zahlung des Geldbetrages geschädigt und in den übrigen Fällen mit der Unterzeichnung der Bestellscheine das Vermögen der Besteller in einer Weise gefährdet worden sei, die einer Schädigung gleichkomme.

Gegen diese Auffassung bestehen Bedenken. ███████ hat auf die Vorstellungen der Besteller hin in allen Fällen die Bestellungen sofort und ohne jede Einwendung storniert und keine Zahlung verlangt, im Falle 4 den Betrag sofort zurückgezahlt. Das entsprach offenbar einer allgemeinen Geschäftspraxis, weil er wusste oder zumindest damit rechnete, dass der Angeklagte mit unerlaubten Methoden arbeitete, und deshalb von vornherein entschlossen war, grundsätzlich allen Beanstandungen stattzugeben.

Dann würde, wie der Senat bereits zu einem ähnlich liegenden Fall ausgeführt hat (Urt. vom 30. August 1961 – 2 StR 353/61 = 41 Kls 2/69 StA Frankfurt/Main), durch die Unterzeichnung der Bestellscheine allein ein Vermögensschaden noch nicht herbeigeführt worden sein. Der Schaden wäre vielmehr erst eingetreten, wenn der Geschäftsinhaber die Bestellung gelten ließ, sei es, dass er nicht erkannte, dass die Aufnahme in das Firmenhandbuch oder das Branchen-Adressbuch für ihn wertlos war, sei es, dass er trotz späterer Erkenntnis dieses Umstandes sich damit abfand, weil er glaubte, nichts unternehmen zu können, oder weil er mit der Möglichkeit eines Prozesses rechnete und vor den damit verbundenen Unannehmlichkeiten zurückschreckte.

Das Urteil kann daher nicht bestehen bleiben.

Im Übrigen ist auch die Annahme, alle 15 Einzelfälle stünden in Fortsetzungszusammenhang, nicht gerechtfertigt. Das, was die Strafkammer festgestellt hat, ist nichts weiter als der allgemeine Entschluss, gelegentlich durch verschiedenartige Methoden Aufträge zu erlangen, um auf diese Weise möglichst viel Provision zu verdienen. Fortsetzungszusammenhang ist jedoch nur gegeben, wenn der Vorsatz des Täters von vornherein auf die mehreren Tatigkeitsakte gerichtet ist, dergestalt, dass diese als unselbständige Ausführungshandlungen einer Straftat erscheinen (vgl. BGHSt 1, 313, 315). Davon kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil verschiedene Einzeltaten in weit voneinander entfernten Orten begangen worden sind. Auch sprechen der teilweise erhebliche zeitliche Zwischenraum und die im Verhältnis zur Gesamtzahl der eingeholten Bestellungen ersichtlich nur geringe Zahl von Täuschungshandlungen gegen einen Gesamtvorsatz.

III. Für die weitere Behandlung der Sache ist auf folgendes hinzuweisen:

Die Strafkammer hat den Angeklagten in 24 Fällen nicht für überführt angesehen, ohne ihn jedoch ausdrücklich freizusprechen. Einen Freispruch hat sie ersichtlich deshalb nicht für erforderlich gehalten, weil sie entsprechend dem Eröffnungsbeschluss (bzw. dem Verweisungsbeschluss) von einer fortgesetzten Handlung ausgegangen ist. In Wirklichkeit hätten aber, wie unter II ausgeführt worden ist, selbständige Handlungen angenommen werden müssen. Der Angeklagte muss deshalb so behandelt werden, als wenn er rechtskräftig freigesprochen worden wäre. Die Strafkammer darf daher diese Fälle in der neuen Verhandlung keiner Nachprüfung mehr unterziehen. Den unterbliebenen ausdrücklichen Freispruch wird sie nachzuholen haben.

Die Strafkammer hat ferner einen Fall abgetrennt – ersichtlich ohne zu bedenken, dass Teilakte einer fortgesetzten Handlung nicht selbständig abgeurteilt werden können. Sie ist nicht gehindert, diesen Fall in das neue Urteil einzubeziehen. Dasselbe gilt für die in entsprechender Anwendung des § 154 Abs. 2 StPO aus dem Schuldvorwurf ausgeschiedenen weiteren 25 Fälle.

Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) greift insoweit bei Annahme selbständiger Handlungen nicht Platz. Seine Wirkung reicht nicht weiter als der Verbrauch der Strafklage durch ein rechtskräftiges Urteil. Ob die Strafklage für einzelne in eine frühere Verurteilung nicht einbezogene Handlungen verbraucht ist, weil sie Einzelakte einer fortgesetzten Tat sind, ist aber unabhängig von den Feststellungen und Auffassungen des früheren Urteils zu entscheiden (vgl. BGHSt 15, 268). Selbst eine rechtskräftige Verurteilung des Angeklagten schlösse daher seine erneute Strafverfolgung in diesen 24 Fällen nicht aus, wenn das neu mit ihnen befasste Gericht zu dem Ergebnis kommt, dass ein Fortsetzungszusammenhang nicht besteht.