Aufhebung wegen Verstoßes gegen § 264 StPO bei verbundenen Betäubungsmittelanklagen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 569/85 in der Strafsache gegen ██ Ahmad, geboren am ███ 1958 in ███ (Syrien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Dezember 1985, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Staatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 15. April 1985 wird 1. auf die Revision der Staatsanwaltschaft insgesamt, 2. auf die Revision des Angeklagten im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in einem besonders schweren Fall (§ 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG) zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist von zwei Jahren angeordnet. Diese Verurteilung greift der Angeklagte mit seiner Revision an, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrem zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Rechtsmittel das Verfahren und rügt ebenfalls die Verletzung materiellen Rechts. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft ist mit einer Verfahrensrüge erfolgreich; diejenige des Angeklagten führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des § 264 StPO. Sie hatte gegen den Angeklagten zwei Anklagen erhoben, die von der Strafkammer unverändert zugelassen und zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden waren.

Im Einzelnen lag dem Angeklagten zur Last:

1. Nach der Anklage vom 17. Juli 1984 soll er gemeinsam und fortgesetzt handelnd in ██ in der Zeit vom 24. Februar bis 4. März 1984 zusammen mit Ghassam Kh[REDACTED] Heroin an den Mitbeschuldigten Senol P[REDACTED] verkauft haben, und zwar a) 0,2 g und 0,9 g, die von P[REDACTED] an den früheren Mitbeschuldigten Avram Can █████ und von diesem am 24. Februar bzw. 28. Februar 1984 weiterveräußert wurden; b) 20 g, die von ███ am 29. Februar 1984 verkauft wurden, und c) 100 g am 1. März 1984.

2. In der Anklageschrift vom 18. Februar 1985 (Bd. IV Bl. 138 ff. d.A.) wird dem Angeklagten vorgeworfen, „im Zeitraum von mindestens Oktober 1983 bis Ende Februar 1984 in ████████ und anderen Orten, fortgesetzt mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 1 Betäubungsmittelgesetz, ohne die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 dieses Gesetzes erforderliche Erlaubnis, in nicht geringer Menge gewerbsmäßig Handel getrieben zu haben.

Der Angeschuldigte verkaufte aufgrund einheitlich vorweggefaßten Tatentschlusses zumindest seit Anfang November 1983 an die gesondert verfolgten Senol ███ und Mario [REDACTED] Heroin.

Der Zeuge [REDACTED] lernte den Angeschuldigten bei dem gesondert verfolgten ███ Anfang September 1983 kennen und bekam spätestens Anfang November 1983 mit, daß der Angeschuldigte der Heroinlieferant des Senol ███ war, von dem der Zeuge bereits mehrfach Heroin in Größenordnungen von jeweils 5 Gramm gekauft hatte.

Ab Ende November oder Anfang Dezember 1983 bis Ende Februar 1984 verkaufte der Angeschuldigte dem Zeugen █████████ dann persönlich pro Woche mindestens dreimal je 5 Gramm Heroin zum Preis von 700,-- DM und zweimal 20 bis 25 Gramm Heroin. Daneben bezog der Zeuge ███ auch das für seinen Eigenbedarf benötigte Heroin von dem Angeschuldigten. Insgesamt waren es ca. 200 Gramm Heroin; wobei es sich um Heroin von überdurchschnittlicher Qualität handelte. Der Angeschuldigte handelte in der Absicht, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen.“

Im Termin vom 15. April 1985 trat die Strafkammer im Anschluss an das letzte Wort des Angeklagten wieder in die Verhandlung ein und verkündete gegen den Widerspruch der Beschwerdeführerin folgenden Beschluss (Bd. V Bl. 93, 94 d.A.):

„Das verbundene Verfahren 18 Js 37.821/84 – 2 KLs (Anklage vom 18.02.85) wird abgetrennt und die Hauptverhandlung insoweit ausgesetzt.“

Wie die Strafkammer in dem Beschluss weiter ausgeführt hat, beabsichtigte sie, von Amts wegen weitere Erkundigungen zur Glaubwürdigkeit des Zeugen [REDACTED] einzuholen. Auch sollte über Beweisanträge der Staatsanwaltschaft, die den abgetrennten Teil des Verfahrens betrafen, im Rahmen der späteren Hauptverhandlung entschieden werden.

Der Beschluss lässt ebensowenig wie das angefochtene Urteil erkennen, ob die Strafkammer der ihr obliegenden Pflicht nachgekommen ist, die gesamte Tat im verfahrensrechtlichen Sinn, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellte, erschöpfend abzuurteilen. Dabei umfasst die Tat den ganzen, nach der Auffassung des Lebens eine Einheit bildenden geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll (BVerfGE 45, 434, 435). Ist eine einheitliche Tat gegeben, darf der Tatrichter über dieselbe nicht nach einzelnen tatsächlichen Richtungen oder unter einzelnen rechtlichen Gesichtspunkten durch Urteil befinden und gleichzeitig als Folge einer von ihm gewählten Verfahrensgestaltung die Erledigung im Übrigen einer späteren Entscheidung vorbehalten (BGHSt 16, 200; 25, 388; BGH, Beschluss vom 8. Januar 1975 – 2 StR 617/74).

Im vorliegenden Fall lag nahe, die abgeurteilte und die den Gegenstand des abgetrennten Verfahrens bildende Tat auf der Grundlage der Anklagen vom 17. Juli 1984 und vom 18. Februar 1985 als eine einheitliche Handlung im Sinne des materiellen Rechts und damit auch als eine einheitliche prozessuale Tat gemäß § 264 StPO anzusehen (BGHSt 8, 92, 94, 95; 13, 21, 23; 26, 284, 285). Denn nach dem Inhalt dieser Anklagen stellen sich die von der Strafkammer abgeurteilten und rechtlich als fortgesetztes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gewerteten Heroinverkäufe des Angeklagten an Senol █████ in █████████ am Abend des 29. Februar und am frühen Morgen des 1. März 1984 als Teilakte der fortgesetzten Handlung dar, die Gegenstand der Anklage vom 18.2.1985 ist, nachdem in dieser Anklage dem Angeklagten, wie ausgeführt, vorgeworfen worden war, „im Zeitraum von mindestens Oktober 1983 bis Ende Februar 1984 in ███ und anderen Orten ... aufgrund einheitlich vorweggefaßten Tatentschlusses“ wiederholt an Senol ████ und Mario ███ Heroin veräußert zu haben.

Zwar lässt sich nicht ausschließen, dass sich die Sach- und Rechtslage nach Durchführung der Beweisaufnahme anders darstellte, wenngleich eine derartige rechtliche Veränderung im vorliegenden Fall nur schwer vorstellbar ist. Dann hätte die Strafkammer aber im Einzelnen darlegen müssen, aus welchen Umständen sie die Annahme mehrerer Taten im Sinne des § 264 StPO herleitete. Obwohl der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft auf den drohenden Strafklageverbrauch hingewiesen hat, hat sie das nicht getan. Das Revisionsgericht vermag somit nicht zu prüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Erwägungen ausgegangen ist.

Zu Recht weist die Beschwerdeführerin schließlich darauf hin, dass die Strafkammer auch den – nicht abgetrennten – Tatkomplex aus der Anklage vom 17. Juli 1984 nicht voll ausgeschöpft hat. Der Verkauf des Heroins an P[REDACTED], das von diesem an den früheren Mitbeschuldigten Avram Can S[REDACTED] weiterveräußert wurde, findet in den Urteilsgründen keine Erwähnung.

Danach war das Urteil insgesamt aufzuheben, ohne dass auf weitere Rügen eingegangen werden musste.

II. Revision des Angeklagten

Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und daher unzulässig. Die auf die Sachrüge vorgenommene Prüfung des angefochtenen Urteils hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler aufgedeckt. Der Rechtsfolgenausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben.

Der Angeklagte hatte im Verlauf seiner Vernehmungen durch die Polizei Angaben über Rauschgiftgeschäfte von drei weiteren Personen gemacht. Gegen diese wurden Ermittlungsverfahren eingeleitet, von denen eines nach § 154 StPO vorläufig, ein anderes nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurden; ein drittes wurde durch Anklageerhebung abgeschlossen.

Seiner Strafzumessung hat das Landgericht einen Strafrahmen von einem bis fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe (§ 29 Abs. 3 BtMG) zugrunde gelegt. Es hat dem Angeklagten neben anderem auch zugutegehalten, „dass er durch seine Angaben über Geschäfte Dritter mit Betäubungsmitteln zur wirksamen Bekämpfung dieser Art der Kriminalität beigetragen hat“ (UA S. 5). Auf die Vorschrift des § 31 BtMG ist die Strafkammer nicht eingegangen.

Das begegnet durchgreifenden Bedenken. Der Angeklagte hatte mit seinen Angaben die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG erfüllt. Die Strafkammer hätte danach mitteilen müssen, aus welchen Gründen sie dem Angeklagten eine Strafrahmenmilderung nach § 49 Abs. 2 StGB verwehrt hat. Auf diesem Rechtsfehler kann das Urteil auch beruhen. Zwar kam nach den Umständen des Einzelfalles – insbesondere Art und Umfang des Rauschgifthandels – ein Absehen von Strafe ebensowenig in Betracht, wie eine auf § 31 BtMG gestützte Anwendung des normalen Strafrahmens (§ 29 Abs. 1 BtMG) trotz Vorliegens eines Regelbeispiels nach § 29 Abs. 3 BtMG (vgl. hierzu BGH, Strafverteidiger 1983, 460). Da das Landgericht jedoch die gegen den Angeklagten ausgesprochene Strafe dem unteren Drittel des von ihm angewendeten Strafrahmens entnommen hat, kann nicht ausgeschlossen werden, dass hier eine Herabsetzung der Mindeststrafe, anders als in den Fällen einer Verurteilung zu hoher Strafe (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Weider NStZ 1985, 481, 484), Einfluss auf das Strafmaß hatte haben können.

Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Strafkammer die Untergrenze für eine nicht geringe Menge Heroin im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (NJW 1979, 1260) folgend mit 750 mg – 30 Anwendungen zu je 25 mg – bestimmt hat, während nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 32, 162 = BGH NStZ 1984, 221) 1,5 g reines Heroinhydrochlorid zugrunde zu legen gewesen wären.