Aufhebung des Strafausspruchs bei Beihilfe wegen Milderungsregelungen (Doppelverwertung)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 567/74 in der Strafsache gegen

den Bauleiter Jürgen Rudolf H. —————————— aus █████████, geboren am ███████ 1934 in ███, wegen Beihilfe zur Untreue

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Januar 1975 gemäß § 349 Abs. 2, 4 StPO

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 567/74 in der Strafsache gegen

den Bauleiter Jürgen Rudolf Hannemann aus Würzburg, geboren am 26. April 1934 in Ebersbach/Sachsen, wegen Beihilfe zur Untreue

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 1975

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 12. Dezember 1973, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Beschluss vom 8. Januar 1975 wird im Wege der Berichtigung dahin ergänzt, dass im Spruch hinter den Worten „Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main“ das Datum „12. Dezember 1973“ eingefügt wird.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Untreue zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und einer Geldstrafe von 41.000,-- DM verurteilt. Es hat ihn nur deshalb nicht als Mittäter angesehen, weil ihn keine besondere Pflicht dazu verband, die Vermögensinteressen der geschädigten Firma wahrzunehmen.

Die Revision des Angeklagten greift das Urteil mit sachlich-rechtlichen und Verfahrensbeschwerden an. Sie hat aus sachlich-rechtlichen Gründen zum Strafausspruch Erfolg. Im Übrigen hat die Nachprüfung der Verfahrensrügen zum Nachteil des Angeklagten keinen Rechtsfehler ergeben.

Zur Begründung der Aufhebung im Strafausspruch ist folgendes zu sagen:

Die Strafkammer hat gemäß § 49 Abs. 1 StGB aF von der Möglichkeit, die Strafe nach den über die Bestrafung des Versuchs aufgestellten Grundsätzen zu ermäßigen, keinen Gebrauch gemacht, obwohl § 50 Abs. 2 StGB aF, der jetzt zwingend vorschreibt, die Ermäßigung vorzunehmen, wenn beim Teilnehmer besondere persönliche Merkmale fehlen, welche die Strafbarkeit des Täters begründen, nicht eingreift. Es kann dahinstehen, ob darin ein Rechtsfehler lag, der schon nach altem Recht zur Aufhebung des Strafausspruchs führte. Nach neuem Recht kann der Strafausspruch jedenfalls nicht bestehen bleiben, weil jetzt im Gegensatz zur früheren Regelung im Falle besonderer persönlicher Merkmale der gesetzliche Milderungsgrund der Beihilfe (§ 27 Abs. 2 StGB nF) auch das Höchstmaß der zeitigen Freiheitsstrafe erheblich herabsetzt und nicht wie bisher nur die Mindeststrafe begrenzt wird und eine Ermäßigung der etwaigen Mindeststrafe eintritt (§ 49 Abs. 1 StGB nF). Überdies ist für den Fall der Beihilfe die Milderung nach den Grundsätzen des § 49 Abs. 1 StGB nF statt § 44 Abs. 2 StGB aF jetzt zwingend vorgeschrieben (§ 27 Abs. 2 Satz 2 StGB nF). Das Landgericht hatte daher von einer Höchststrafe von fünf Jahren (ein Tag gemäß § 18 Abs. 1 StGB) abzüglich einer Strafeinheit (nach §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB aF) mit Rücksicht auf die ebene Ermäßigung von einer Höchststrafe von drei Jahren und neun Monaten auszugehen. Es erscheint unter diesen Umständen noch fraglich, ob es unter Berücksichtigung der vom Landgericht festgestellten Umstände zu der von ihm erkannten Freiheitsstrafe von drei Jahren gelangt wäre.

Da die Höherbewertung der Umstände nach § 28 Abs. 1 StGB nF auch die Frage aufwirft, ob damit sogar die Notwendigkeit einer doppelten Milderung nach den Grundsätzen des § 49 Abs. 1 StGB nF eintritt, ist der Senat der Ansicht, dass dies im vorliegenden Fall zu verneinen ist. Zwar ist, ohne dass sich mit dem Inkrafttreten des 2. Strafrechtsreformgesetzes am 1. Januar 1975 etwas geändert hat, grundsätzlich davon auszugehen, dass Gründe, die unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten eine Strafmilderung rechtfertigen, eine Mehrfachverwertung nicht ausschließen. Indessen kann das nur gelten, wenn jeder dieser strafrahmenbildenden Milderungsgründe auch eine selbständige sachliche Grundlage hat. Das zeigt sich im vorliegenden Fall, dass ein- und dieselbe Tatsache, nämlich das Fehlen eines besonderen persönlichen Merkmals, sowohl über § 28 Abs. 1 StGB nF (= § 50 Abs. 2 StGB aF) wie über § 27 Abs. 2 StGB nF (= § 49 Abs. 2 StGB aF) ohne Hinzutreten irgendeines anderen Umstandes allein nach den Grundsätzen des § 49 StGB nF (= § 44 StGB aF) zur Anwendung der Strafmilderung führt. In diesem Fall kann nur eine einmalige Milderung nach den Grundsätzen des § 49 Abs. 1 StGB nF (= § 44 StGB aF) in Betracht kommen.

Dass sich aus der Entstehungsgeschichte des § 50 StGB aF (jetzt § 28 Abs. 1 StGB nF) nichts Abweichendes herleiten lässt, ergibt sich daraus, dass durch das Einführungsgesetz zum Ordnungswidrigkeitengesetz vom 24. Mai 1968 als Absatz 2 in diese Vorschrift eingefügt wurde, ging es für den Anwendungsfall der Beihilfe darum, dass, wenn beim Teilnehmer ein besonderes persönliches Merkmal fehlte, zwingend nur an eine einmalige Milderung gedacht sein konnte (vgl. Dreher, 34. Auflage, § 50 Anm. 4 a.E.).

Der Senat neigt jedoch dazu, eine Doppelverwertung auch im Verhältnis von § 27 Abs. 2 und § 28 Abs. 1 StGB nF immer dann als möglich und geboten anzusehen, wenn die Gehilfenschaft sich neben dem Fehlen eines besonderen persönlichen Merkmals auch aus anderen persönlichen, etwa aus dem nur mit Gehilfenwillen geleisteten geringen Tatbeitrag ergibt. Sonst wäre das Stufenverhältnis zur Anstiftung verfehlt.

Aus den seit dem 1. Januar 1975 eingetretenen Gesetzesänderungen, insbesondere aus § 5 StGB nF, lässt sich nichts Abweichendes herleiten. Dort ist nur der Fall geregelt, dass derselbe Umstand sowohl für die Annahme eines minder schweren Falles wie für die Annahme eines besonderen gesetzlichen Milderungsgrundes nach § 49 StGB und damit für die Doppelverwertung in Betracht kommt.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird das Landgericht außerdem nach § 266 StPO zu beachten haben, dass neben der Freiheitsstrafe Geldstrafe nicht mehr zwingend vorgeschrieben ist. Über eine zusätzliche Geldstrafe ist jetzt gemäß § 41 StGB nF zu entscheiden.