Strafklageverbrauch bei Fortsetzungstat; Beweisantrag-Auslandszeuge nicht ohne Weiteres unerreichbar

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 564/88 in der Strafsache gegen

1. Alhaji Banta, geboren am ███████████ 1958 in ██████ (Gambia), zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. Edrisa, geboren 1956 in █████ (Gambia), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 18. Januar 1989 in der Sitzung vom 20. Januar 1989, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Müller, Dr. B. Maier, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Cee als Verteidiger des Angeklagten ███ in der Verhandlung vom 18. Januar 1989,

Rechtsanwalt ██████████ als Verteidiger des Angeklagten █████ in der Verhandlung vom 18. Januar 1989,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 11. Dezember 1987 mit den Feststellungen aufgehoben.

Das Verfahren gegen den Angeklagten █████ wird eingestellt.

Die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Die Sache wird, soweit sie den Angeklagten ██████ betrifft, zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten seines Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen von sechs ███████ und drei Jahren (███████) verurteilt und Heroin und eine Heroinwaage eingezogen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen. Der Angeklagte ███████ ist der Ansicht, seiner Bestrafung stehe das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs entgegen. Im Übrigen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision des Angeklagten █████ führt zur Einstellung des Verfahrens, das Rechtsmittel des Angeklagten ██████ hat mit Verfahrensbeschwerden Erfolg.

A. Die Revision des Angeklagten █████

I. 1. Das Landgericht hat festgestellt:

Ab Oktober 1985 verkauften die Angeklagten in der Wohnung des Angeklagten █████ im 4. Stock des Hauses W██████straße in ███ an verschiedene Abnehmer Heroin und Kokain, und zwar der Angeklagte ███ bis zu seiner Festnahme am 5. Juni 1986. Dabei war ███ „in erster Linie für die Heroingeschäfte zuständig, während █████ für das Kokain verantwortlich zeichnete“ (UA S. 8).

2. Unter dem Aktenzeichen 19 Js 17263/86 ermittelte die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Darmstadt gegen den Angeklagten █████ wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Sie legte ihm zur Last, ab April 1986 in drei Fällen in einer Wohnung im 4. Obergeschoss des Hauses W██████straße in █████████████ Heroin in einer Gesamtmenge von 10,7 g an eine V-Person der Polizei verkauft und am 5. Juni 1986 11,8 g Kokainzubereitung besessen zu haben. Das Kokain wurde sichergestellt, als der Angeklagte bei einer Durchsuchung der Wohnung des Nuha ███████ im Hause █████straße an der Wohnungstür angetroffen wurde. Es befand sich samt einer kleinen Handwaage in einem Plastikbeutel.

Am 7. Oktober 1986 verfügte die Staatsanwaltschaft:

„Soweit dem Beschuldigten vorgeworfen wird, mit Heroin in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben (dreimaliger Verkauf von Heroin in einer Gesamtmenge von 10,7 g an eine Verbindungsperson der Polizei), wird gemäß § 154a StPO von der Verfolgung abgesehen…“

Am selben Tage erhob die Staatsanwaltschaft Anklage zum Amtsgericht – Schöffengericht – Offenbach wegen des Vorfalls vom 5. Juni 1986.

Im Abschnitt „wesentliches Ergebnis der Ermittlungen“ der Anklageschrift wird u.a. ausgeführt:

„Der Angeschuldigte war mit dem Kokain in einer Wohnung in █████████ festgenommen worden. Sowohl auf das Haus wie auch auf den Angeschuldigten selbst lagen vorher bereits Hinweise vor, da er mit Rauschgift (Heroin) handeln würde. Es fanden auch Probekäufe durch eine VP vom Angeschuldigten selbst statt. Durch diese Probekäufe konnte Heroin sichergestellt werden. Insoweit ist jedoch gemäß § 154a verfahren worden.“

Das Amtsgericht – Schöffengericht – Offenbach am Main verurteilte den Angeklagten am 28. November 1986 unter dem Aktenzeichen 22 Ls 19 Js 17263/86 wegen „eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz“ zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr.

Es traf folgende Feststellungen:

„Am 5. Juni 1986 wurde gegen 22.10 Uhr durch die Rauschgiftabteilung der Kriminalpolizei in █████████ eine Wohnung in dem Haus W██████straße durchsucht. Während noch die Beamten in der Wohnung waren, klingelte der Angeklagte █████ an der Wohnungstür. Auch er wurde durchsucht und bei ihm wurden 11,8 g Kokainzubereitung mit einem Kokainhydrochloridanteil von 16,5 % (1,75 g) gefunden. Der Angeklagte wusste, dass die von ihm mitgeführte weiße Substanz Rauschgift ist.“

In der Beweiswürdigung führte das Amtsgericht unter anderem aus:

„Der Angeklagte wusste zur Überzeugung des Gerichts, dass es sich bei dem von ihm entwendeten weißen Pulver um Kokain handelt und als solches hat er es auch entwendet. Unter dieser Voraussetzung hat sich der Angeklagte selbst dann schuldig gemacht, wenn man seine Geschichte von dem Diebstahl ihm abnimmt. Bei diesem Diebstahl handelt es sich dann um eine mitbestrafte Vortat, da die Eigentumsverletzung begangen wurde, um sich in den Besitz des Rauschgifts zu setzen.“

3. Das Landgericht sieht das Tatgeschehen vom 5. Juni 1986 nicht als Teilakt der von ihm abgeurteilten Fortsetzungstat an. Denn der Verurteilung durch das Amtsgericht liege ein anderer Sachverhalt als der nun festgestellte zugrunde. Der Angeklagte sei bei dem Zeugen ████████ festgenommen worden und es sei „nicht ersichtlich, wieso dieses Verhalten, das mit seinem gemeinsamen Geschäft mit ███ nichts zu tun hatte, im Fortsetzungszusammenhang mit den Verkäufen in der Wohnung des Mitangeklagten stehen solle“ (UA S. 18).

Im Übrigen ist das Landgericht der Ansicht, die Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Offenbach am Main habe selbst dann nicht zum Verbrauch der Strafklage hinsichtlich der ihm nun zur Last liegenden Fortsetzungstat geführt, wenn das Tatgeschehen vom 5. Juni 1986 als Teilakt dieser fortgesetzten Handlung zu bewerten wäre.

II. Die Verurteilung des Angeklagten vom 28. November 1986 führte zum Verbrauch der Strafklage auch im Hinblick auf das Tatgeschehen, das Gegenstand des landgerichtlichen Urteils ist.

1. Der Auffassung des Landgerichts, das Tatgeschehen vom 5. Juni 1986 sei kein Teilakt des fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, das Gegenstand des Verfahrens vor diesem Gericht war, kann nicht gefolgt werden. Es spricht alles dafür, dass auch das am 5. Juni 1986 beim Angeklagten sichergestellte Kokain für den Verkauf bestimmt war. Der Angeklagte ist im Hause W██████straße in ██ mit diesem Stoff angetroffen worden. Nach den Feststellungen des Landgerichts verkauften er und der Angeklagte ███ in der Wohnung ███ in diesem Hause Heroin und Kokain, wobei die Aufgaben zwischen ihnen so verteilt waren, dass █████ „für das Kokain verantwortlich zeichnete“. Bei seiner Festnahme führte der Angeklagte in dem Beutel, in dem das Kokain war, zudem eine kleine Handwaage mit sich, die er nicht benötigt hätte, wenn das Kokain für seinen eigenen Konsum bestimmt gewesen wäre.

Die Einlassung des Angeklagten im Verfahren vor dem Amtsgericht █████, er habe das Kokain gestohlen, spricht nicht dagegen, dass dieses zum Verkauf bestimmt war. Zum einen konnte er das Kokain zu diesem Zwecke gestohlen haben, zum anderen konnte es sich bei dieser Einlassung, die das Amtsgericht nur als nicht widerlegt angesehen hat, um eine unwahre Schutzbehauptung gehandelt haben.

Bei Beachtung des auch hier geltenden Zweifelssatzes (BayObLGSt 1968, 75; KK-Hürxthal StPO 2. Aufl. § 261 Rdn. 62; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. Einl. Kap. 11 Rdn. 45) muss daher angenommen werden, dass der Angeklagte durch das Mitsichführen des Kokains am 5. Juni 1986 mit diesem Betäubungsmittel Handel getrieben hat und dass dieses Handeltreiben ein Teilakt des vom Landgericht abgeurteilten Geschehens, wie auch des fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln war, das den Gegenstand des Ermittlungsverfahrens 19 Js 17263/86 der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Darmstadt bildete. Dessen Einzelakte und die vom Landgericht abgeurteilten sind Teile einer fortgesetzten Handlung.

2. Für die Beantwortung der Frage, ob bei einer derartigen Fallgestaltung der Aburteilung einer fortgesetzten Straftat die Rechtskraft eines vorher ergangenen Urteils entgegensteht, stellt der Bundesgerichtshof darauf ab, ob Gegenstand des früheren Verfahrens ein Einzelakt oder mehrere Einzelakte der fortgesetzten Handlung waren. Wurden im vorausgegangenen Verfahren mehrere Einzelakte der fortgesetzten Handlung – sei es auch als selbständige Taten – abgeurteilt, so ist die Strafklage verbraucht (BGHSt 33, 122). Dagegen hindert die Verurteilung wegen eines als eine selbständige Tat angesehenen Einzelaktes der fortgesetzten Handlung nicht, andere Einzelakte dieser Tat gesondert zu verfolgen (BGH NJW 1985, 1174 m.w.N.; BGHR StPO § 264 Abs. 1 Strafklageverbrauch 1). Die unterschiedliche Behandlung dieser Fallgruppen wird insbesondere mit der Erwägung begründet, dass jedenfalls bei einer Verurteilung wegen einer fortgesetzten Handlung der erste Tatrichter die Möglichkeit ins Auge fassen konnte und musste, in den Fortsetzungszusammenhang könnten weitere Einzelhandlungen fallen, auf die sich der Verbrauch der Strafklage erstreckt (BGH NJW 1985, 1174).

Im vorliegenden Fall war eine fortgesetzte Handlung Gegenstand des Ermittlungsverfahrens, die auch Gegenstand der Anklage geworden wäre, wenn nicht nach Verfolgungsbeschränkung die Staatsanwaltschaft nur einen Einzelakt angeklagt hätte. Dieser Fall kann nicht anders beurteilt werden als der Fall, in dem die Staatsanwaltschaft von der Sachbehandlung gemäß § 154a StPO absieht und die fortgesetzte Handlung als solche anklagt. Bei beiden Fallgestaltungen weiß der Richter, dass möglicherweise eine Fortsetzungstat vorliegt, für die durch sein Urteil Verbrauch der Strafklage eintreten kann.

Dass durch das Urteil vom 28. November 1986 die Strafklage nicht nur für den angeklagten Teilakt, sondern hinsichtlich der ganzen Tat verbraucht worden ist, ergibt sich auch aus folgender Erwägung: Trotz der Beschränkung auf den Tatteil vom 5. Juni 1986 ist durch die Anklageerhebung die ganze Tat im verfahrensrechtlichen Sinne des § 264 StPO der Urteilsfindung des Gerichts unterbreitet worden, also auch die nach § 154a StPO ausgeschiedenen Tatteile. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass vom Gericht ausgeschiedene Tatteile bis zur Rechtskraft der gerichtlichen Sachentscheidung rechtshängig und – nach Einbeziehung – verfolgbar bleiben (BGHSt 29, 315; 32, 85). Nichts anderes kann gelten, wenn die Beschränkung vor Anklageerhebung durch die Staatsanwaltschaft vorgenommen wird. Denn auch in diesem Fall kann das Gericht die ausgeschiedenen Tatteile gemäß § 154a StPO wiedereinbeziehen, ohne dass eine Nachtragsanklage erhoben werden müsste.

Das vom Landgericht abgeurteilte Tatgeschehen war Teil der Fortsetzungstat, für die Strafklageverbrauch eingetreten ist. Deshalb darf der Angeklagte wegen dieses Tatgeschehens nicht mehr zur Verantwortung gezogen werden (Art. 103 Abs. 3 GG).

Das Verfahren gegen den Angeklagten █████ ist daher wegen des Verfahrenshindernisses des Strafklageverbrauchs einzustellen.

B. Die Revision des Angeklagten ██████

I. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte in der Zeit von Oktober 1985 bis 2. Dezember 1986 in ███████ verschiedene Abnehmer Heroin und Kokain verkauft hat. Der Angeklagte hat die Tat bestritten. Die Überzeugung von seiner Täterschaft hat das Landgericht unter anderem auf die den Angeklagten belastenden Aussagen des Zeugen ████████ gestützt.

Der Verteidiger des Angeklagten ██████ hat in der Hauptverhandlung vom 23. November 1987 folgende Beweisanträge gestellt:

1. „Zum Beweis der Tatsache, dass sich der Angeklagte im Zeitraum vom 2.1.1986 bis zum 20.4.1986 durchgehend und ohne das Land zu verlassen bei seinem Bruder in ██████████ aufgehalten hat

Vernehmung des Abdu ██████ ███ Roever, █████████████“

2. „Zum Beweis der Tatsache, dass nicht der Angeklagte, sondern der nachbenannte Zeuge am 2.12.1986 in der Wohnung des Angeklagten Heroin (skagg) an die Zeugen ████████ und █████ verkaufte

Vernehmung des Mohammed Binta ██████ c/o Ki███ ███ █████████ Street █████████ Gambia“

Am 2. Dezember 1987 hat der Staatsanwalt in der Verhandlung bekanntgegeben, dass er nach dem Zeugen ██████ durch die Polizei habe fahnden lassen, mit dem Ergebnis, dass der Aufenthalt nicht zu ermitteln sei. Daraufhin hat der Verteidiger mitgeteilt, er habe mit der Ehefrau des Zeugen gesprochen, die ihm erklärt habe, ihr Mann befinde sich zur Zeit in Gambia, werde aber alsbald wieder zurückkehren.

Das Landgericht hat die Beweisanträge mit Beschluss vom 11. Dezember 1987 mit folgender Begründung abgelehnt:

„Der Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen ███████ wird zurückgewiesen.

Das Beweismittel ist nicht erreichbar. Der Zeuge ███ befindet sich in Gambia, und zwar schon seit längerer Zeit.

Mit Gambia besteht, wie noch auszuführen sein wird, kein Rechtshilfeverkehr, so dass mit ihm kein Kontakt aufgenommen werden kann. Es ist auch nicht abzusehen, wann der Zeuge nach █████████ zurückkehren wird. Einen Termin konnte der Angeklagte nicht nennen und das in Aussicht gestellte Rückkehrsdatum hat der Zeuge ohne Angabe von Gründen nicht eingehalten.

Die Vernehmung des Zeugen ██████ scheitert schon daran, dass mit Gambia kein Rechtshilfeverkehr besteht. Darüber hinaus konnten weder die Zeugin █████ noch der Angeklagte █████ angeben, dass der Zeuge ███ seinerzeit das Heroin an den Zeugen ████████ verkauft habe, so dass dem Beweisantrag der reale Hintergrund fehlt.“

II. Die Ablehnung der Beweisanträge hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Ein namentlich bekannter Zeuge ist, auch wenn er im Ausland lebt, in der Regel nur dann unerreichbar, wenn das Gericht unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und auch keine begründete Aussicht besteht, dass der Zeuge in absehbarer Zeit beigebracht werden kann (vgl. BGH Strafverteidiger 1983, 90 m.w.N.; ständige Rechtsprechung). Diesen Erfordernissen ist das Landgericht nicht gerecht geworden.

1. Zeuge ███

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob eine Ladung des Zeugen in Gambia möglich gewesen wäre (siehe unten zu 2). Der Zeuge hatte, wovon auch das Landgericht ausgegangen ist, seinen Wohnsitz in Belgien und hielt sich nur vorübergehend in seinem Heimatland Gambia auf. Der Verteidiger hatte mitgeteilt, die Ehefrau des Zeugen habe ihm erklärt, ihr Mann werde alsbald zurückkehren.

Das Beweisthema war bedeutend: Durch den Zeugen sollte bewiesen werden, dass der Angeklagte sich während des Tatzeitraums über mehr als dreieinhalb Monate hinweg nicht am Tatort aufgehalten hatte.

Bei dieser Sachlage durfte die Strafkammer den Zeugen nicht als unerreichbar ansehen, ohne zunächst mindestens ermittelt zu haben, wann mit seiner Rückkehr nach Belgien gerechnet werden konnte. Je nach dem Ergebnis dieser Nachforschung wäre dann zu prüfen gewesen, ob und auf welchem Wege die Ladung des Zeugen versucht werden sollte.

2. Zeuge ██████

Es kann dahingestellt bleiben, ob das Landgericht seiner Entscheidung neben dem Ablehnungsgrund der Unerreichbarkeit, der sich dem ersten Satz der Begründung entnehmen lässt, mit deren zweiten Satz auch den Ablehnungsgrund der völligen Ungeeignetheit des Beweismittels zugrundegelegt hat, oder ob es insoweit nur darlegen wollte, dass Bedeutung und Wert des angebotenen Beweismittels weitere Bemühungen zu seiner Herbeischaffung nicht erforderten.

Das Landgericht hat nicht ausgeführt, worauf sich seine Annahme gründet, mit Gambia bestehe kein Rechtshilfeverkehr. Dies lässt besorgen, die Strafkammer habe lediglich auf das Fehlen eines Rechtshilfeabkommens mit diesem Lande abgestellt und deshalb den Zeugen als unerreichbar angesehen. Das wäre aber rechtsfehlerhaft. Denn auch ohne ein solches Abkommen kann ein Rechtshilfeverkehr möglich sein (BGH NStZ 1983, 276; LR-Gollwitzer StPO 24. Aufl. § 244 Rdn. 266; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess 5. Aufl. 629 m.w.N.; Herdegen NStZ 1984, 337, 339).

Durchgreifenden Bedenken begegnet aber auch die weitere Ablehnungsbegründung des Landgerichts, falls damit dargetan werden sollte, der benannte Zeuge sei ein ungeeignetes Beweismittel. Da die Strafkammer nur durch eine Wertung des bisherigen Beweisergebnisses zu der Annahme gelangt ist, dem Beweisantrag fehle der reale Hintergrund, hat sie gegen das Verbot der Beweisantizipation verstoßen (siehe KK-Herdegen 2. Aufl. § 244 StPO Rdn. 64 m.w.N.).