Revision: Tateinheit von § 175 StGB und vorsätzlicher Volltrunkenheit (§ 330a StGB)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 564/68

in der Strafsache gegen den Oberregierungsrat Heinz Heribert ██ ██ aus █████████████, geboren am ███████ 1926 in ███, Kreis ████, wegen Unzucht zwischen Männern u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 25. Juni 1969 in der Sitzung vom 27. Juni 1969, woran teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Willms, Bundesrichter Dr. Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter,

██████ in der Verhandlung, Bundesanwalt, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ bei der Verkündung,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██ als Verteidiger in der Verhandlung,

Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Mainz vom 28. Februar 1968

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Unzucht zwischen Männern in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlicher Volltrunkenheit, schuldig ist,

2. im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Kaiserslautern zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Unzucht zwischen Männern in zwei Fällen und wegen eines Vergehens der Volltrunkenheit zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerden

1. Ob der Zeuge Karl-Heinz ███████ aus tatsächlichen Gründen der Beihilfe an der Tat des Angeklagten verdächtig und daher nach § 60 Nr. 3 StPO unvereidigt zu lassen war, hatte allein der Tatrichter zu entscheiden. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass er diese Frage etwa nicht geprüft hat. Auch lässt die Entscheidung selbst keinen Rechtsfehler erkennen. Die von der Revision vorgetragenen Umstände drängten den Tatrichter nicht zur Annahme eines Teilnahmeverdachts. Im Übrigen beruht die von der Revision in diesem Zusammenhang angegriffene Schlussfolgerung der Strafkammer, der Angeklagte habe von Anfang an vorgehabt, mit einem der Jugendlichen unzüchtige Handlungen vorzunehmen, nicht auf der Vereidigung; denn der Angeklagte hat den von Karl-Heinz ███████ bekundeten Vorgang am Hauptbahnhof bis auf unerhebliche Abweichungen selbst zugegeben.

2. Neben dem als Sachverständigen vernommenen Privatdozenten und Oberarzt Dr. Mentzos wegen des vom Angeklagten im Kriege erlittenen Hirntraumas noch einen Spezialsachverständigen für Hirnverletzungen zuzuziehen, brauchte sich der Strafkammer nicht aufzudrängen. Nachdem der zunächst als Gutachter vorgesehene Chefarzt eines Landeskrankenhauses für Hirnverletzte, Dr. Rehwald, den Direktor der Psychiatrischen und Neurologischen Universitätsklinik in Frankfurt als Sachverständigen vorgeschlagen und dieser den Oberarzt der Klinik Dr. Mentzos mit der Erstattung des Gutachtens betraut hatte, konnte die Strafkammer davon ausgehen, dass Dr. Mentzos auch auf dem Gebiete der Hirnverletzungen über genügende Sachkunde verfügte. Im Übrigen schließt der Inhalt des zunächst schriftlich erstatteten und dann mündlich vorgetragenen Gutachtens Zweifel an der Sachkunde aus.

Dass die vom Angeklagten in der Nacht zum 31. Oktober 1965 möglicherweise erlittene Gehirnerschütterung im Urteil nicht erwähnt wird, beruht ersichtlich darauf, dass der Sachverständige ihr für die Frage der Zurechnungsfähigkeit keine Bedeutung beigemessen hat.

3. Die Behandlung der auf die Vernehmung des Staatssekretärs ██████, des Verteidigers und des Rudolf ██████ gerichteten Hilfsbeweisanträge ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat sich an die zugesagte Wahrunterstellung gehalten, wobei nichts dafür spricht, dass sie etwa davon ausgegangen ist, die als Zeugen benannten Personen hätten nicht den Eindruck gehabt, dass der Angeklagte die Wahrheit sage. Sie hat aus den unterstellten Tatsachen nur nicht die vom Angeklagten und seinem Verteidiger erhofften Schlüsse gezogen. Dazu war sie indessen auch nicht genötigt; denn eine als wahr unterstellte Tatsache unterliegt ebenso wie jede andere Tatsache der freien Beweiswürdigung durch den Tatrichter. Von einer unzulässigen Vorwegnahme der Beweiswürdigung sowie von Verstößen gegen Denkgesetze und gesicherte Erfahrungen des täglichen Lebens kann keine Rede sein.

4. Der Wortlaut der Hilfsbeweisanträge, mit denen die Vernehmung der Frau ███████████████ beantragt wurde, und die Darstellung des Angeklagten über deren Tätigkeit in seiner Wohnung boten keinen Anhalt für die Annahme, Frau ████████ sei sowohl am 2. als auch am 5. Februar 1966 noch kurz vor den im Urteil geschilderten Vorgängen in der Wohnung des Angeklagten gewesen. Die Strafkammer durfte daher davon ausgehen, dass die Angabe der Zeugen Horst und Dieter █████, in der Wohnung hätten Aktbilder gehangen, durch Frau ████████ keinesfalls widerlegt werden könnte. Auch die Ablehnung dieser beiden Hilfsbeweisanträge mit der Begründung, dass Frau ███████████ völlig ungeeignetes Beweismittel sei, ist somit unbedenklich.

5. Eine Verletzung des § 261 StPO ist nicht erwiesen. Der Inhalt der im Urteil erwähnten polizeilichen Vernehmungsniederschriften kann jeweils durch Vorhalt an den Vernommenen und dessen Äußerungen hierzu in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein.

6. Das Vorleben von Karl-Heinz ███████ und ██████ bis in alle Einzelheiten aufzuklären, brauchte sich der Strafkammer schon deshalb nicht aufzudrängen, weil deren Aussagen, soweit sie im Urteil verwertet worden sind, entweder in ihrem wesentlichen Gehalt vom Angeklagten nicht bestritten oder von anderen Zeugen bestätigt wurden.

7. Die Rüge, die Strafkammer habe hinsichtlich der Mitgliedschaft des Angeklagten bei der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften ihre Pflicht zur Wahrheitserforschung verletzt, braucht nicht erörtert zu werden, weil sie nur die Strafzumessung betrifft und der Strafausspruch ohnehin aufgehoben werden muss.

II. Sachrüge

1. Die Revision macht zutreffend geltend, dass das Urteil insofern einen Widerspruch enthält, als zunächst mitgeteilt wird, Horst █████ habe den Brillantring des Angeklagten am 31. Oktober 1965 entwendet (UA Bl. 7), bei der Würdigung der Aussage dieses Zeugen dann aber hervorgehoben wird, er habe in der Hauptverhandlung wahrheitsgemäß eingestanden, den Ring bei einem in der Nacht zum 3. Februar 1966 gemeinsam mit ███████ beim Angeklagten verübten Einbruchsdiebstahl, der an sich ebenfalls feststeht, gestohlen zu haben (Bl. 15). Aus dem Urteil lässt sich dieser Widerspruch nicht lösen, obwohl er sich sicherlich mit Leichtigkeit hätte klären lassen, wenn die Strafkammer sich seiner bewusst geworden wäre. Indessen kann ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung auf diesem Widerspruch beruht. Für die Frage, ob seine Aussage glaubhaft war, kam es der Strafkammer ersichtlich in erster Linie darauf an, dass Horst █████ von seiner ursprünglichen Angabe, der Angeklagte habe ihm den Ring geschenkt, abrückte und zugab, ihn entwendet zu haben.

Weitere Widersprüche enthält das Urteil nicht.

Der Hinweis, ████████ habe keine Veranlassung mehr gehabt, den Zeugen Dieter ███████ einer den Angeklagten belastenden Aussage zu bewegen (Bl. 16), betrifft die Zeit nach seiner Verurteilung vom 19. April 1967. Die als glaubhaft bezeichnete Angabe dieses Zeugen, ███████ habe ihn wegen des Diebstahls dazu veranlasst, mehr zu sagen, als tatsächlich gewesen sei (Bl. 15), bezieht sich hingegen auf die Zeit vorher. Die Erwägungen über die Möglichkeit einer Absprache zwischen den Zeugen schließlich (Bl. 14) gehen von der Zeit unmittelbar vor der Hauptverhandlung aus.

Inwieweit die Aussagen der Zeugen Horst █████ und ███████████ in der Hauptverhandlung und bei ihren polizeilichen Vernehmungen sich widersprechen, kann der Senat auf Grund der Sachrüge nicht nachprüfen.

Mit der Erwägung, der Angeklagte habe sich im Alkoholrausch, ohne seinen ursprünglichen Plan aufzugeben, entschlossen, die Heranwachsenden zur Vornahme unzüchtiger Handlungen willfährig zu machen, meint die Strafkammer, dass zu dem ursprünglichen Entschluss, mit einem der jungen Männer Unzucht zu treiben, nunmehr noch der natürliche Vorsatz hinzugekommen sei, alle drei hierzu zu veranlassen.

Zum Alkoholgenuss heißt es im Urteil, dass der Angeklagte in der Nacht zum 31. Oktober 1965 von 23:00 bis 2:00 Uhr 12 bis 13 doppelte Whisky und auch einige Bier getrunken haben wolle. Die Strafkammer sieht das also nicht als festgestellt an. Deshalb kommt auch dem Hinweis auf diese Alkoholmenge bei der Wiedergabe der Ausführungen des Sachverständigen Dr. Mentzos nicht die Bedeutung einer Feststellung zu, die Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens aufkommen lassen könnte.

2. Nach den Urteilsfeststellungen hat sich der Angeklagte in der Nacht zum 6. Februar 1966 im Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit eines Vergehens nach § 175 StGB schuldig gemacht, indem er mit Dieter ████ Unzucht trieb. Die Feststellungen ergeben ferner, dass er sich in der Nacht zum 31. Oktober 1965 in einen die Zurechnungsfähigkeit möglicherweise ausschließenden Rausch versetzt hat, und zwar, wie die Strafkammer im Urteil rechtsirrtumsfrei darlegt (Bl. 23), vorsätzlich. In diesem Zustand hat er dann mit natürlichem Vorsatz versucht, die Heranwachsenden Dieter ████ und Rolf ███████ zu veranlassen, mit ihm Unzucht zu treiben. Hierfür ist er zu Recht wegen eines vorsätzlichen Vergehens nach § 330a StGB verurteilt worden. In demselben möglichen Rauschzustand hat der Angeklagte ferner mit natürlichem Vorsatz den 18 Jahre alten Horst █████ zum Unzuchttreiben verführt. Für diese Tat ist er abgesehen von der ursprünglich nicht in Aussicht genommenen Verführung aus dem Gesichtspunkt der actio libera in causa nach § 175 StGB verantwortlich; denn er hat insoweit den Geschehensablauf in verantwortlichem Zustand in Gang gesetzt. Fraglich kann nur sein, ob der überschießende Unrechtsgehalt der Tat, Verführung des Horst █████ zum Unzuchttreiben, zusätzlich nach § 330a StGB zu ahnden gewesen wäre (vgl. BGHSt 2, 14, 17). Das braucht hier indessen nicht entschieden zu werden, denn der Angeklagte wäre nicht beschwert, wenn er in diesem Falle zu Unrecht nur wegen Vergehens nach § 175 StGB verurteilt worden wäre. Die Frage ist auch für das rechtliche Verhältnis der in der Nacht zum 31. Oktober 1965 begangenen strafbaren Handlungen ohne Bedeutung. Auch vom Standpunkt der Strafkammer hätte der Angeklagte, soweit es sich um die Vorfälle in dieser Nacht handelt, nicht wegen zweier selbständiger Taten, sondern wegen Vergehens nach § 175 StGB in Tateinheit mit vorsätzlicher Volltrunkenheit verurteilt werden müssen (vgl. BGHSt 17, 333). Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert und hierbei zugleich – wie es grundsätzlich erforderlich ist – bei dem Vergehen nach § 330a StGB die Schuldform in den Urteilsaussprach aufgenommen.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Auch die für das weitere Vergehen nach § 175 StGB erkannte Einzelstrafe kann nicht bestehen bleiben; denn es lässt sich nicht ausschließen, dass sie durch den Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden ist. Damit erhält die Strafkammer Gelegenheit, die Strafzumessungsgründe, insbesondere die Annahme, dass der Angeklagte zur Tatzeit noch der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften angehört habe, zu überprüfen und bei der Neufestsetzung der Strafe auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass dem Schutzgedanken des § 175a Nr. 3 StGB mit Rücksicht auf die Person der beteiligten Heranwachsenden eine wesentlich geringere Bedeutung zukommen dürfte, als dies im Allgemeinen der Fall ist.