Revision: Ablehnung kommissarischer Vernehmung als verfahrensfehlerhaft, Urteil aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Franz ███, geboren ██ ████ ██ ██ in ██ ████, wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Januar 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 13. Juni 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Köln zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einem Kinde und wegen Unzucht mit einer Abhängigen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat Erfolg, da das Urteil auf einem Verfahrensfehler beruht.

Der Verteidiger hatte in der Hauptverhandlung am 31. Mai 1960 die kommissarische Vernehmung der Schwester des Angeklagten, Frau Martha ███████ in ████████ ████, beantragt zum Beweise dafür, dass die als Zeugin vernommene Ehefrau des Angeklagten, Frau Emma █████, nicht erst, wie sie angegeben hatte, im November 1957, sondern bereits im Frühjahr 1957 Kenntnis von derartigen Vorwürfen, wie sie Gegenstand der Anklage sind, erlangt habe; denn sie habe Frau ██████ schon zu dieser Zeit davon unterrichtet, allerdings ihre Behauptungen am nächsten Tage wieder zurückgenommen. Die kommissarische Vernehmung des Ehemanns Sch██ war aus Gründen der Kostenersparnis nicht beantragt worden.

Der Vertreter der Staatsanwaltschaft stellte hierauf den Antrag, sowohl die Ehefrau wie auch den Ehemann ███████ zu vernehmen, jedoch nicht kommissarisch, sondern persönlich vor der Strafkammer.

Mit Beschluss vom 2. Juni 1960 ordnete die Strafkammer an, dass die Eheleute ███████ persönlich als Zeugen vor der Strafkammer vernommen werden sollen, da eine kommissarische Vernehmung nach ihrer Überzeugung zur Wahrheitsermittlung nicht ausreiche, vielmehr eine Gegenüberstellung mit den Zeugen Frau Emma ████ und Roswitha ████, die beide das Gegenteil der unter Beweis gestellten Behauptung bekundet hatten, erforderlich sei.

Auf telegraphische Rückfrage erklärten die Eheleute ███████, dass sie bereit seien, sich vor der zuständigen Stelle in ███ vernehmen zu lassen, dass sie jedoch wegen der bestehenden schwierigen Verhältnisse nicht in der Lage seien, vor dem Landgericht in Wuppertal zu erscheinen. Sie begründeten dies näher noch brieflich.

Während nun der Verteidiger seinen Antrag auf kommissarische Vernehmung von Frau ██████ wiederholte, zog der Vertreter der Staatsanwaltschaft seinen Antrag auf persönliche Vernehmung der Eheleute vor dem erkennenden Gericht zurück.

Die Strafkammer lehnte mit Beschluss vom 13. Juni 1960 den Beweisantrag des Verteidigers ab, da die kommissarische Vernehmung von Frau Sch███████ aus den Gründen des Beschlusses vom 2. Juni 1960 als Beweismittel „völlig ungeeignet sei“. Selbst wenn die Zeugin die im Beweisantrag aufgestellten Behauptungen bestätigen würde, könnte die Richtigkeit dieser Angaben ohne Gegenüberstellung mit den Zeugen Frau Emma ████ und Roswitha ████, die beide zu dem hier fraglichen Punkte gegenteilige Angaben gemacht haben, nicht geprüft und festgestellt werden.

Zugleich hob die Strafkammer den Beschluss vom 2. Juni 1960 auf, soweit die persönliche Vernehmung der Eheleute ███████ angeordnet worden war, und erklärte, dass eine kommissarische Vernehmung des Ehemannes Sch███████ aus den „hinsichtlich seiner Ehefrau genannten Gründen“ unterbleibe.

Zu Recht beanstandet die Revision die Ablehnung des Beweisantrages als rechtlich fehlerhaft.

Die Strafkammer hält die kommissarische Vernehmung der Frau ███████ für ein völlig ungeeignetes Beweismittel, weil die Richtigkeit ihrer Aussage ohne Gegenüberstellung nicht geprüft und festgestellt werden könne; damit verkennt sie die Bedeutung des Begriffes „völlig ungeeignet“. Über den Wert eines angebotenen Beweismittels kann in der Regel erst nach ordnungsgemäßer Erhebung entschieden werden. Dieser Grundsatz erleidet allerdings eine Ausnahme, wenn bestimmte Umstände schon vorher eine abschließende Beurteilung und eine sichere Feststellung des Unwertes des Beweismittels ermöglichen (RGSt 54, 181; 56, 134; 63, 329; BGH NJW 1952, 191; 2 StR 416/55, Urteil vom 27. Januar 1956). Solche Umstände sind hier nicht dargetan. Dass ein Zeuge nur kommissarisch vernommen werden kann, bedeutet nicht, dass seine Vernehmung völlig wertlos ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Strafprozessordnung unter bestimmten Voraussetzungen nicht nur die kommissarische Vernehmung von Zeugen zulässt, sondern sogar als Ersatz für die Vernehmung eines Zeugen die Verlesung von richterlichen Protokollen, auch von anderen Niederschriften, Urkunden und Schriftstücken gestattet. In allen diesen Fällen kann der Richter die Beweismittel nicht deshalb ablehnen, weil andere Zeugen schon etwas anderes bekundet haben, als bewiesen werden soll, und weil die Beurteilung und Wertung der sich widersprechenden Aussagen Schwierigkeiten bereitet.

Wie dem Urteil zu entnehmen ist, lehnt die Strafkammer die Anordnung der kommissarischen Vernehmung auch deshalb ab, weil sie bereits jetzt die Aussage, die nach dem Inhalt der Briefe voraussichtlich von Frau ███████ zu erwarten ist, gegenüber den Bekundungen der vernommenen Zeugen, Frau ████ und Roswitha ████, für unglaubwürdig hält. Sie nimmt demnach die Beweiswürdigung, die sich zudem nur auf den vermuteten Inhalt der Aussage von Frau ███████ erstrecken kann, vorweg; dies ist unzulässig und rechtfertigt nicht die Annahme, die beantragte kommissarische Vernehmung der Frau ██████ sei ein völlig ungeeignetes Beweismittel. In BGHSt 13, 300 handelte es sich um einen anderen Fall.

Auf diesem Verfahrensfehler beruht das Urteil; denn die Strafkammer legt auf die „Geburtsstunde“ der Aussage der Zeugin Roswitha ███████ mitentscheidenden Wert. Die Vernehmung von Frau ███████ sollte aber den Zweck haben, die Angabe von Roswitha ██ gerade hierüber zu widerlegen.

Das Urteil kann daher keinen Bestand haben. Auf die Aufklärungsrüge und auf die Sachbeschwerde braucht nicht eingegangen zu werden. Der Angeklagte hat in der neuen Verhandlung Gelegenheit, die nach seiner Ansicht zur weiteren Aufklärung notwendigen Anträge zu stellen, so auch unter Umständen die Vernehmung des Ehemannes ███████ und der Karin █████████ zu beantragen.

Angezeigt ist jedoch für die neue Verhandlung ein Hinweis zu der Frage der Verwertung des Sachverständigengutachtens über die Glaubwürdigkeit von Roswitha ██ ███, der Stieftochter des Angeklagten. Die Revision beanstandet, die Zeugin sei vor ihrer Untersuchung nicht darüber belehrt worden, dass sie eine solche verweigern könne, und meint, das Sachverständigengutachten hätte daher nicht berücksichtigt werden dürfen. Der erkennende Senat hat zwar in seiner Entscheidung vom 14. Oktober 1959 (BGHSt 13, 394) ausgesprochen, dass jemand, der nach § 52 StPO das Zeugnis verweigern darf, vor der Untersuchung durch einen Sachverständigen auf seine Glaubwürdigkeit über sein Recht, auch diese Untersuchung zu verweigern, belehrt werden muss, und dass der Mangel der Belehrung die Verwertung der Untersuchung und des sich darauf stützenden Gutachtens verbietet.

In diesem Falle hatte aber die untersuchte Person von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Der Mangel der Belehrung kann jedoch dadurch geheilt werden, dass der Untersuchte nicht nur aussagebereit ist und aussagt, sondern auch noch nachträglich – sei es ausdrücklich erklärt oder stillschweigend durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt –, er sei mit der vorgenommenen Untersuchung einverstanden und willige in die Verwertung des Gutachtens ein, auch wenn er früher nicht belehrt worden sei.

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.