Revision teilweise stattgegeben — Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zu Betrug und Konkursanmeldung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Erich [REDACTED] (aus [REDACTED]), dort geboren am [REDACTED] 1911, - Sachbezeichnung: [REDACTED] - wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrugs u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Januar 1957, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter als beisitzende Richter, in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten [REDACTED] wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 16. August 1956 aufgehoben,

1.) mit den Feststellungen, soweit er und der Mitangeklagte [REDACTED] wegen Betruges und wegen verspäteter Konkursanmeldung verurteilt worden sind,

2.) unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zum Schuldspruch, soweit er wegen Nichtabführung von Sozialbeiträgen und wegen einfachen Bankrotts verurteilt worden ist.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte, Schuhfabrikant und wirtschaftlich, zum Teil auch als Geschäftsführer, an mehreren Unternehmungen beteiligt, gründete im Januar 1951 als Mithaber der Firma Bernhard ██ & Schne oHG mit dem Schuhfabrikanten █ die Firma Franz ███ GmbH & Co. KG, die der wirtschaftlichen Stützung bedurfte. Die Firma Bernhard ██ & Schne brachte in die neue Gesellschaft 60.000,- DM, davon 30.000,- DM bar, die Firma ███ 90.000,- DM, davon 25.000,- DM bar, ein. Der Angeklagte und █ waren alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer, die unmittelbare Leitung des Unternehmens hatte aber nur █, während sich der Angeklagte weiter in seinen anderen Unternehmungen betätigte, sich aber gewisse Kontrollbefugnisse und Genehmigungserfordernisse vorbehalten hatte.

Trotz großer Umsatzsteigerungen in den Jahren 1951 und 1952 entstanden Verluste; die Gesellschaft wurde nach der Annahme des Landgerichts am 1. November 1952 zahlungsunfähig; als Anfang 1953 ein unerwartet starker Auftragsrückgang eintrat, kam es am 27. Februar 1953 zur Eröffnung des Konkursverfahrens. Im Zusammenhang mit den geschäftlichen Vorgängen bei der Franz ███ GmbH sind der Angeklagte und █ wegen gemeinschaftlichen Betruges, einfachen Bankrotts, verspäteter Konkursanmeldung, Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen zu sechs Monaten Gefängnis und Geldstrafe, und zwar der Angeklagte zu sieben Monaten Gefängnis und Geldstrafe, █ zu sechs Monaten Gefängnis und Geldstrafe verurteilt worden; die Vollstreckung der Freiheitsstrafen ist bei beiden ausgesetzt worden. Nur der Angeklagte hat Revision eingelegt, die er mit Verletzung des sachlichen Rechts begründet. Das Rechtsmittel führt zum Teil zum Erfolg und nötigt auch zur Teilaufhebung des gegen █ ergangenen Urteils (§ 357 StPO).

1. Betrug.

Nach den Feststellungen der Strafkammer war seit November 1952 „die ███ GmbH aus Mangel an Zahlungsmitteln voraussichtlich andauernd nicht mehr in der Lage, die fälligen Forderungen im Wesentlichen zu begleichen“. Schon vorher seien aber erhebliche Schwierigkeiten aufgetreten; seit 1. Oktober 1952 hätten die Angeklagten mit der Möglichkeit gerechnet und sie gebilligt, dass sie die in den Auftragsbestätigungen ihrer Lieferanten genannten Zahlungstermine nicht würden einhalten können. Sie hatten die gefährliche wirtschaftliche Lage der Gesellschaft den Lieferanten verschwiegen und diese dadurch veranlasst, Waren auf Kredit zu liefern. Soweit Waren nach dem 1. Oktober 1952 bestellt und nicht bezahlt worden sind, hält das Landgericht den äußeren und inneren Tatbestand des Betruges für gegeben. Dabei wird dem Angeklagten nur sein Schweigen zum Vorwurf gemacht, während bei █ in einigen Einzelfällen des als fortgesetzte Handlung beurteilten Betruges positive Täuschungshandlungen festgestellt werden.

Die Annahme, die Gesellschaft sei ab 1. November 1952 „voraussichtlich andauernd“ zahlungsunfähig gewesen und der Beschwerdeführer habe dies erkannt, ist nicht ohne Weiteres vereinbar mit der Feststellung (Urt. S. 9), dass der von ███ zur Überwachung und Kontrolle seit Anfang September bis Ende 1952 von Donnerstag bis Sonnabend jeder Woche zur ███ GmbH entsandte Buchhalter erreichen konnte, in dieser Zeit die Wechselverbindlichkeiten von etwa 200.000,- DM „im Wesentlichen abzudecken“. So hohe Zahlungen innerhalb einer kurzen Frist können leicht zu einem Mangel an Liquidität geführt haben, der angesichts des damals noch guten Auftragsbestandes als vorübergehend angesehen worden sein mag.

Jedenfalls hätte das Landgericht, zumal da es den im Jahre 1953 eingetretenen Auftragsrückgang als unerwartet bezeichnet, näher begründen müssen, woraus es das Wissen des ortsabwesenden Angeklagten um die dauernde Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft schon ab 1. Oktober 1952 herleitet. Dabei ist zu beachten, dass nach den Auftragsbestätigungen die Fälligkeit der Rechnungen erst nach zwei Monaten eintrat und weitere Zahlungsfristen damals handelsüblich waren. Die Annahme des 1. Oktober 1952 als Stichtag steht auch im Widerspruch zu der Feststellung, dass die Zahlungsunfähigkeit erst am 1. November 1952 begonnen habe.

Das Landgericht scheint anzunehmen, dass ganz allgemein eine Rechtspflicht von Bestellern besteht, ihre Lieferanten über ungünstige Geschäfts- und Vermögensverhältnisse aufzuklären. Eine solche Annahme wäre in dieser Allgemeinheit rechtsfehlerhaft. Grundsätzlich muss man davon ausgehen, dass ein Lieferant sich über die Zahlungsfähigkeit seiner Abnehmer erkundigt, mindestens in einer Zeit allgemeiner Geschäftsschwierigkeiten – das Urteil lässt erkennen, dass in der fraglichen Zeit die Lage im Schuhhandel ungünstig war – den Kunden um Auskunft über seine Lage ersucht. In der Eingehung eines Vertrages liegt nicht ohne Weiteres schon die Zusicherung der Zahlungsfähigkeit oder gar der Sicherheit rechtzeitiger Erfüllung (vgl. die von Nagler in LK § 263 Anm. II 1 B a. E. S. 432 angeführte Rechtsprechung). Eine Rechtspflicht zur Offenbarung besteht nur unter besonderen Umständen auf gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage oder zufolge eines Vertrauensverhältnisses (aaO S. 436). Feststellungen hierzu fehlen.

Hiernach kann die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betruges auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht bestehen bleiben. Dieser sachliche Fehler betrifft auch █, soweit dieser nur wegen seines Schweigens des Betruges schuldig befunden worden ist; bei ihm hängt der Schuldumfang hiervon ab. Gemäß § 357 StPO muss deshalb auch seine Verurteilung wegen Betruges aufgehoben werden.

2. Verspätete Konkursanmeldung.

Bezüglich des Zeitpunktes der Zahlungsunfähigkeit und der Erkenntnis dieses Umstandes durch den Angeklagten wird auf die Ausführungen zu 1. Bezug genommen.

Eine Verurteilung nach § 84 GmbHG erfordert vor allem die Feststellung, wann der Geschäftsführer den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt hat; das lässt das Urteil nicht erkennen, es stellt nur fest, dass der Konkurs am 27. Februar 1953 eröffnet worden ist. Da bereits seit Januar 1953 Besprechungen mit den Gläubigern stattfanden, war auch zu prüfen, ob diese der Vorbereitung eines Vergleichsverfahrens dienten und ob möglicherweise die Voraussetzungen des § 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG vorliegen.

Falls das Landgericht wiederum zu einer Verurteilung gelangt, wird es zu § 27 b StGB Stellung nehmen müssen. Gemäß § 357 StPO ist auch in diesem Punkte das Urteil gegen █ aufzuheben.

3. Bankrott.

Der Schuldspruch lässt Rechtsfehler nicht erkennen; zutreffend hat das Landgericht dem Angeklagten zum Vorwurf gemacht, dass er sich nicht mit genügender Energie für die Einstellung eines anderen Buchhalters eingesetzt hat; er durfte sich, nachdem ihm die Mängel der Buchführung bekannt geworden waren, nicht auf die bloße Forderung der Anstellung eines fähigeren Buchhalters beschränken, sondern notfalls unter Einsatz der gesetzlichen Mittel die Einstellung erzwingen (RGSt 45, 387).

Bei der Strafzumessung ist wiederum keine Stellung zu § 27 b StGB genommen worden. Derselbe Fehler ist bei █ begangen worden.

4. Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen.

Entgegen der Behauptung der Revision hat die Strafkammer festgestellt, dass der Angeklagte die Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile an die Sozialversicherungen gekannt und gebilligt hat. Wenn auch nicht allgemein bei einem Verhalten dieser Art das Unrechtsbewusstsein vorausgesetzt werden kann (BGH Urt. 5 StR 208/52 vom 4. September 1952), so bedurfte es hier keiner besonderen Ausführungen hierzu, da der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts über gute kaufmännische Qualitäten verfügt und ein erfahrener Geschäftsmann ist. Dass ein solcher Mann es als Unrecht erkennt, wenn ein Unternehmen die den Arbeitnehmern vom Gehalt einbehaltenen Beträge für sich verwendet, ist selbstverständlich.

Zum Strafausspruch hat auch hier das Landgericht bei beiden Angeklagten nicht zu § 27 b StGB Stellung genommen.

Falls die neue Hauptverhandlung hinsichtlich des Betruges und der verspäteten Konkursanmeldung zu einem anderen Ergebnis als bisher führt, kommt möglicherweise die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes 1954 in Betracht. Das angefochtene Urteil muss deshalb in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufgehoben werden. Auf die Entscheidung des erkennenden Senats in NJW 1955, 312 wird hingewiesen.