BGH: Vermögensschaden beim Betrug und Treueverhältnis bei Vorauszahlungen (Paketversand)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Werner ██████ aus ██████████, geboren am ██ 1911 in ███, z. Zt. in Untersuchungshaft, wegen Betruges u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Mai 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 26. Juli 1954 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung im Falle Paketversand und wegen Rückfallbetrugs verurteilt ist, im Übrigen im Strafausspruch sowie im Gesamtstrafausspruch.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall und wegen Untreue in drei Fällen (davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Unterschlagung) zu drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus und Geldstrafen verurteilt, wobei es die Untreue im Falle Paketversand und den Betrug als besonders schwere Fälle gewertet hat.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen.

I. Die Verfahrensrüge ist unbegründet.

Die Revision meint, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, weil es in mehreren Fällen keine Zeugen vernommen habe. Die Aufklärungspflicht ist nur verletzt, wenn das Gericht die Beweisaufnahme beendet, obwohl sich ihm die Benutzung weiterer Beweismittel aufdrängt. Das war nicht der Fall, da der Angeklagte in allen beanstandeten Fällen den im Vorverfahren ermittelten Sachverhalt zugab. Das weitere Vorbringen der Revision läuft darauf hinaus, dass die festgestellten Tatsachen zur Verurteilung nicht ausreichten; das ist bei der Sachrüge zu würdigen.

II. Die Sachrüge hat zum Teil Erfolg.

1) Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs weist in folgenden Fällen Rechtsfehler oder Bedenken auf:

a) Fall LC: Der Angeklagte mietete im April 1950 von dem Bäckermeister ████████ Geschäftsräume für monatlich 375 DM. Ab Ende 1951 zahlte er die Miete unpunktlich und gab im Jahre 1952 fünfmal vordatierte ungedeckte Schecks, von denen er aber drei nachher bar bezahlte.

Das Landgericht findet einen Betrug darin, dass der Angeklagte „die Deckung an den vordatierten Ausstellungsdaten vorgespiegelt habe“, obwohl er bei Übergabe erklärte, die Schecks seien zur Zeit ungedeckt. Dem Urteil ist zu entnehmen, dass die Strafkammer annimmt, der Angeklagte habe damit eine nicht vorhandene gegenwärtige Zahlungsfähigkeit oder Zahlungswilligkeit vorgespiegelt (vgl. auch BGHSt 3, 69). Doch bedarf das keiner näheren Erörterung, da das Urteil den für den Betrug wesentlichen Schaden nicht ausreichend dargetan hat.

Der Angeklagte hatte behauptet, er habe stets zwei Monatsmieten zurückgehalten, weil er Gegenforderungen von etwa 1.000 DM hatte. Das Landgericht hält das für unerheblich, weil ████████ diese Forderung bestritten habe und der Angeklagte mit bestrittenen Forderungen nach § 390 BGB nicht habe aufrechnen können. Das ist unrichtig.

§ 390 BGB verbietet nur die Aufrechnung mit einer Forderung, der eine Einrede entgegensteht, also ein Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners. Das Bestreiten begründet kein solches Recht, die Leistung zu verweigern. Das Landgericht musste deshalb klären, ob die Gegenforderungen bestanden. Auch der innere Tatbestand des Betrugs konnte entfallen, wenn der Angeklagte an das Bestehen derartiger Forderungen glaubte.

b) Fall He: Im Mai 1950 bestellte der Angeklagte bei der Firma █████████ Anzeigen und versprach Ratenzahlung. Er zahlte jedoch nicht. He erwirkte ein Urteil über rund 10.000 DM. Im Offenbarungseidsverfahren verpflichtete sich der Angeklagte am 6. Mai 1952 zur Tilgung der Restschuld in monatlichen Raten von 300 DM; worauf ihm der Gläubiger Stundung gewährte.

Das Landgericht sieht den Betrug darin, dass der Angeklagte durch Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit am 6. Mai 1952 den Gläubiger veranlasste, das Offenbarungseidsverfahren nicht weiter zu betreiben; dadurch habe der Gläubiger einen Vermögensnachteil erlitten, weil das seine Rechtsstellung im Vollstreckungsverfahren minderte. Das ist kein für den Betrug ausreichender Vermögensschaden, weil der Angeklagte nach den Feststellungen am 6. Mai 1952 bereits konkursreif und völlig zahlungsunfähig war. Die Forderung der Gläubigerin war bereits wertlos. Ein vollendeter Betrug lag in diesem Zeitpunkt nur vor, wenn der Gläubiger ohne die Vorspiegelungen mit Vollstreckungsmaßnahmen noch Erfolg gehabt hätte. Das ist nicht festgestellt.

c) Fall ████: Die Verurteilung wegen versuchten Betruges enthält keinen Rechtsfehler. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte bereits täuschende Erklärungen abgegeben, also schon mit der Verwirklichung von Tatbestandsmerkmalen des Betruges begonnen. Auch gegen den inneren Tatbestand bestehen keine Bedenken.

d) Fall Fr: Der Angeklagte schuldete seinem Lieferanten Fr im September 1952 noch rund 1.000 DM, erwirkte aber eine weitere Lieferung im Werte von rund 2.600 DM. Er gab einen vordatierten Scheck über 1.638 DM, den seine Bank nicht einlöste. Die Verurteilung wegen Betrugs enthält insoweit keinen Rechtsfehler. Das Landgericht stellt fest, dass der Angeklagte über seine Zahlungsfähigkeit getäuscht hat. Es heißt zwar im Urteil, er „konnte“ mit einer Deckung des Schecks bis zum 12. September 1952 nicht rechnen, doch hat das Landgericht damit nicht nur eine Fahrlässigkeit des Angeklagten festgestellt. Der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt die Überzeugung des Landgerichts, dass der Angeklagte zu dieser Zeit wusste, er werde den Scheck nicht einlösen können, und dass er das auch billigte.

e) Das Landgericht nimmt eine weitere Betrugshandlung an, weil der Angeklagte am 25. Oktober 1952 durch Täuschung erreichte, dass Fr seinen gepfändeten Kraftwagen freigab; er habe damit eine Rechtsminderung im Vollstreckungsverfahren erlitten. Das Urteil stellt aber fest, dass der gepfändete Kraftwagen einem Dritten gehörte. █████ konnte deshalb mit einer Befriedigung aus diesem Wagen nicht rechnen (§ 771 ZPO). Da das Landgericht nicht feststellt, dass Fr ohne diese Täuschung sich damals aus anderen Vermögenswerten noch hätte befriedigen können, fehlt es an dem Nachweis des für den Betrug wesentlichen Vermögensschadens.

f) Fall He: Im November 1952 gab der Kaufmann Her dem Angeklagten ein Darlehen von 2.000 DM. Der Angeklagte hatte erklärt, er wolle damit sein Weihnachtsgeschäft „intensivieren“, und Rückzahlung bis zum 23. Dezember 1952 versprochen. Im Februar 1953 gab er dem Gläubiger einen Wechsel über die Schuldsumme. Mit dem geliehenen Geld hatte der Angeklagte Schulden bezahlt, was von vornherein seine Absicht war. ██████ hat das Geld nicht zurückerhalten.

Das Landgericht nimmt einen Betrug an, weil der Angeklagte den Gläubiger über den Verwendungszweck und den Rückzahlungszeitpunkt getäuscht habe; beides sei für ihn wesentlich gewesen. Das enthält keinen Rechtsfehler, da der Angeklagte nach den sonstigen Feststellungen wusste, dass er diese Verpflichtung nicht einhalten konnte. Immerhin wird die Strafkammer in der neuen Verhandlung klären, welche Bedeutung für den Angeklagten und seinen Partner die Erklärung hatte, er wolle das Weihnachtsgeschäft „intensivieren“. Zwar durfte er dann mit dem Geld frühere Schulden bei Kaffeelieferanten tilgen, wenn er dadurch neue Kaffeelieferungen auf Kredit erreichte. Das hat der Angeklagte aber nach dem Urteil nicht getan und hatte er auch nicht beabsichtigt. Das wird jedoch klarzustellen sein.

Das Landgericht sieht auch in der Wechselhingabe einen Betrug. Das ist irrig, denn bei dem völligen Vermögensverfall des Angeklagten war in diesem Zeitpunkt die Forderung des Gläubigers bereits wertlos. Es ist nicht festgestellt, dass er durch die Stundung einen weiteren Schaden erlitt, da nicht anzunehmen ist, dass er ohne den Wechsel seine Forderung damals auch nur teilweise hätte eintreiben können.

g) Fall St: Der Angeklagte lieh sich von dem Kellner ███████ am 15. Januar 1953 100 DM und versprach Rückzahlung am nächsten Tag; zwei Tage später versprach er Zahlung für den 19. Januar 1953, hielt aber auch diesen Termin nicht ein.

Das Landgericht findet den Betrug nur darin, dass der Angeklagte am 17. Januar 1953 seinen Gläubiger durch Täuschung zu einer weiteren Stundung veranlasste. Das ist fehlerhaft. Nach den Feststellungen in den früheren Fällen war der Angeklagte am 17. Januar 1953 zur Zahlung kaum mehr in der Lage, so dass eine Stundung keinen weiteren Schaden verursachte. Das Landgericht musste prüfen, ob der Angeklagte bei Empfang des Darlehens am 15. Januar 1953 einen Betrug begangen, insbesondere eine nicht vorhandene Zahlungswilligkeit oder Zahlungsfähigkeit vorgespiegelt hat. Möglicherweise lag ein weiterer versuchter Betrug darin, dass der Angeklagte gegen Hingabe eines Schecks der Frau Has Geld von St erbat, falls dieser Scheck wertlos war und der Angeklagte das wusste.

h) Fall Po: Der Angeklagte erreichte durch Täuschung über seine Zahlungsfähigkeit eine Warenlieferung im Werte von rund 2.500 DM. Bei Lieferung konnte er die bar zu zahlenden Beträge für Fracht und Zoll nicht aufbringen. Auf eine Warnung von dritter Seite holte die Lieferantin die Ware zurück und hatte dadurch Unkosten.

Die Strafkammer nimmt vollendeten Betrug an, weil der Verkäufer durch Zahlung der Fracht und sonstigen Unkosten einen Schaden erlitten habe. Das ist fehlerhaft, denn dieser Schaden entspricht nicht dem vom Angeklagten erstrebten Vorteil (BGHSt 6, 115). Der Schaden lag aber darin, dass die Firma die Ware an den Angeklagten absandte, den unmittelbaren Besitz daran aufgab und dafür nur einen wertlosen Gegenanspruch erwarb. Damit war der Betrug rechtlich vollendet, auch wenn es der Firma gelang, später die Ware wieder zurückzuholen. Die Merkmale des Betrugs für diesen Handlungsabschnitt sind festgestellt, doch kann die abweichende rechtliche Beurteilung auf den Umfang der Schuld von Einfluss sein.

Die Voraussetzungen des Rückfalls sind festgestellt. Die Annahme einer fortgesetzten Handlung für alle Betrugsfälle ist fehlerfrei. Die übrigen Fälle weisen keine Rechtsfehler auf; die Revision ist insoweit offensichtlich unbegründet. Das Urteil muss aber insoweit ganz aufgehoben werden, weil alle Betrugshandlungen eine fortgesetzte Handlung darstellen. Dabei hat das Landgericht Gelegenheit, erneut nachzuprüfen, ob dieser fortgesetzte Betrug ein besonders schwerer Fall ist. Das bedarf näherer Darlegung, da ein besonders schwerer Fall nur vorliegt, wenn die Tat bei Berücksichtigung aller Umstände die erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden und deshalb vom Gesetz für den ordentlichen Strafrahmen schon bedachten Fälle an Strafwürdigkeit so übertrifft, dass dieser Strafrahmen zur Sühne nicht ausreicht (BGHSt 5, 124/130).

2) Die Untreuefälle.

a) Fall █████: Im Auftrag der ███████████ kaufte der Angeklagte im Frühjahr 1951 für 70.000 DM Lebensmittel „als Kriegsreserve“ der Firma ein und lagerte sie auf Abruf. Er erhielt später die Erlaubnis, beschädigte und verdorbene Waren zu verkaufen und durch andere zu ersetzen. Der Angeklagte verkaufte die Minderware, gab das Geld aber für eigene Zwecke aus. Er verbrauchte ferner Waren im Werte von 4.000 DM für sich. Schließlich veräußerte der Angeklagte auch die restlichen Waren und verwertete den Erlös.

Die Verurteilung wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung enthält keinen Rechtsfehler. Der Angeklagte hat die ihm eingeräumte Verfügungsbefugnis missbraucht, indem er ohne gleichzeitige Ersatzbeschaffung oder seiner Verwahrungspflicht zuwider Waren veräußerte und den Erlös für sich verwertete. Als Unterschlagung wertet die Strafkammer nur den Verbrauch der Waren im Werte von 4.000 DM. Das ist fehlerfrei. Es kann dahingestellt bleiben, ob noch in weiterem Umfang eine Unterschlagung vorlag, denn der Angeklagte ist insoweit nicht beschwert.

b) Fall Kriegs: Durch Vertrag vom 15. August 1950 übereignete der Angeklagte der Sparkasse zur Sicherung des ihm gewährten Kredits Waren. Er übernahm dabei die Verpflichtung, die Ware gesondert zu lagern. Er durfte über die Waren im Rahmen seines Geschäftsbetriebes verfügen, wenn er den Kaufpreis an die Sparkasse abführte oder unverzüglich Ersatzbeschaffungen dem Lager einfügte. Der Angeklagte veräußerte im Laufe der Zeit die gesamten überigneten Waren, ohne Ersatz zu leisten, und verbrauchte den Erlös für andere Zwecke. Eine Forderung der Sparkasse von rund 1.500 DM blieb uneinbringlich.

Gegen die Verurteilung wegen Untreue bestehen keine Bedenken, weil der Angeklagte seine Verfügungsbefugnis unter Verletzung der ihm auferlegten Pflichten zum Nachteil des Gläubigers missbraucht hat.

c) Fall Paketversand: Der Angeklagte verschickte für Besteller Pakete in die Ostzone. Die Besteller mussten den erforderlichen Betrag vorher bei ihm einzahlen. Bis Mitte 1952 führte der Angeklagte alle Aufträge ordnungsmäßig aus. Spätestens seit Mitte September 1952 erledigte er bis auf einen Fall keine Bestellung mehr, sondern verbrauchte das eingezahlte Geld für andere Zwecke. Ein Lehrerverein zahlte im Dezember 1952 den Betrag für 143 Pakete ein. Der Angeklagte packte zwar 111 Pakete, sandte sie aber nicht mehr ab, weil er kein Geld für Porto hatte. Die gepackten Pakete fand man noch bei seiner Festnahme vor; ihr Inhalt war im Wert gemindert.

Die Strafkammer wertet das als Unterschlagung und besonders schweren Fall der Untreue. Sie nimmt an, der Angeklagte habe das Geld unterschlagen, da er nicht Eigentümer geworden sei. Er habe die ihm von den Bestellern übertragene Verfügungsbefugnis missbraucht und den Empfängern gegenüber seine Vertragspflicht verletzt, auch ihre Vermögensinteressen wahrzunehmen.

Das ist schon deshalb fehlerhaft, weil nach den Feststellungen die Besteller das Geld dem Angeklagten übereignet haben. Die Strafkammer hat keine Tatsachen dafür festgestellt, dass sie sich „stillschweigend das Eigentum vorbehielten“. Die Verfügung über dieses Geld war also keine Unterschlagung.

Das weitere Verhalten war zunächst eine schuldrechtliche Vertragsverletzung. Der Angeklagte hatte mit den Bestellern einen Kaufvertrag mit der Nebenverpflichtung geschlossen, die Ware in besonderer Weise zu verpacken sowie zu versenden, und zwar an dritte Empfänger. Der Angeklagte hatte dabei weder über Vermögenswerte der Besteller noch der Empfänger zu verfügen. Er hatte auch keine Verpflichtung, Vermögensinteressen der Empfänger wahrzunehmen, selbst wenn diese einen eigenen Anspruch auf Erfüllung erlangt hatten. Im Verhältnis zu den Bestellern begründete allerdings der Vertrag weitergehende Verpflichtungen als ein reiner Kaufvertrag, die möglicherweise bereits ein Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB schufen. Der Verstoß gegen derartige Pflichten ist als Untreue aber nur strafbar, wenn diese Verpflichtung zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen gerade den wesentlichen Inhalt des Vertrages bildet (BGHSt 5, 187). Die Annahme von Vorauszahlungen begründet nicht stets ein solches Treueverhältnis, sondern nur beim Hinzutritt besonderer Umstände. Die Rechtsprechung hat ein solches Verhältnis beispielsweise angenommen, wenn nach dem beiderseits gewollten Vertragsinhalt die Vorauszahlungen ein unsicheres Unternehmen ganz oder überwiegend erst ermöglichen oder finanzieren sollen, so dass die Besteller Einzahler des Betriebskapitals sind (vgl. BGHSt 1, 186). Das alles bedarf näherer Klärung in der neuen Verhandlung. Auch hier wird die Strafkammer, wenn sie wiederum eine Untreue bejaht, näher darzulegen haben, warum ein besonders schwerer Fall vorliegt (BGHSt 5, 124/130).

3) In den Fällen (2 a, b), in denen der Schuldspuch keinen Rechtsfehler enthält, hat der Senat den Strafausspruch aufgehoben, weil insoweit die Strafzumessung durch die Bewertung der übrigen Fälle beeinflusst sein kann.