Revision: Aufhebung der Diebstahlsverurteilung wegen fehlender Feststellungen zum Rückfall (§17 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen DC, den Elektroschweißer Hans Rolf aus ██, geboren am ██████ 1930 in DT, ██, wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Juni 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Dr. Willms Bundesrichter,

Dr. Müller Bundesrichter,

Baumgarten Bundesrichter,

Bundesrichter Dr. Meyer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 1. Juli 1969, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, im Strafausspruch hinsichtlich der Verurteilung wegen Diebstahls und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung von weiteren Anklagevorwürfen wegen fortgesetzten Diebstahls im Rückfall und wegen fahrlässigen Vollrausches zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts rügt, hat zum Teil Erfolg.

1. Der Angeklagte stellte nach Erhalt der Anklageschrift unter Beachtung der ihm nach § 201 StPO gesetzten Frist am 22. April 1969 einen „Antrag gemäß § 178 Abs. 2 StPO“ und kündigte hierzu eine nähere Begründung an. Die Strafkammer eröffnete am 20. Mai 1969 das Hauptverfahren, ohne sich ausdrücklich mit diesem Antrag auseinanderzusetzen. Unter Hinweis auf die Übergehung seines Antrags, den er inzwischen mit einer erst nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses beim Landgericht eingegangenen Schrift näher begründet hatte, legte der Angeklagte form- und fristgerecht sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss ein. Das Landgericht schritt jedoch zur Hauptverhandlung, ohne eine Entscheidung über die Beschwerde herbeizuführen, und wies die sogleich zu Beginn der Hauptverhandlung erneuerten Anträge des Angeklagten auf Voruntersuchung mit der Begründung zurück, dass die Eingabe vom 22. April keinen klaren Antrag auf Einleitung einer Voruntersuchung enthalten habe und die Antragsschrift vom 20. Mai erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens eingereicht worden sei. Es fehle deshalb an einer beschwerdefähigen Entscheidung.

Dieses Vorgehen wird vom Beschwerdeführer insoweit zutreffend beanstandet, als das Landgericht es unterlassen hat, eine Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen die in der Eröffnung des Hauptverfahrens liegende Ablehnung des Antrags auf Voruntersuchung herbeizuführen. Doch ergeben sich daraus keine Folgen für den Bestand des angefochtenen Urteils.

Die Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses als Verfahrensvoraussetzung beurteilt sich allein danach, ob er die Anforderungen erfüllt, die sich für Form und Inhalt aus seiner Zweckbestimmung ergeben. Insofern weist der Beschluss vom 20. Mai 1969 keinen Fehler auf, insbesondere enthält er die verlässliche Bezeichnung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Taten (BGHSt 5, 277). Zudem liegt der verfahrensrechtliche Fehler zeitlich nach dem Erlass des Beschlusses, und die bloße Möglichkeit, dass das Beschwerdegericht auf eine Anrufung gemäß § 183 StPO eine Voruntersuchung anordnen und damit zugleich einen schon erlassenen Eröffnungsbeschluss wieder beseitigen kann (vgl. BayObLG NJW 52, 949), liegt außerhalb des Bereichs wesentlicher, den Beschluss unmittelbar treffender Mängel. Solange sie sich nicht verwirklicht, ist kein Anlass und kein Grund vorhanden, das Verfahren im Ganzen durch Annahme eines Prozesshindernisses in Frage zu stellen. Da der Verfahrensfehler auch mit der Revision gerügt werden kann, besteht für den Beschuldigten eine ausreichende und angemessene verfahrensrechtliche Absicherung.

2. Allerdings muss die vom Angeklagten erhobene Rüge hier erfolglos bleiben, weil das Urteil nicht auf dem Fehler beruhen kann (vgl. RGSt 32, 79). Denn die sofortige Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Voruntersuchung hätte, jedenfalls in den allein interessierenden Anklagepunkten, in denen der Angeklagte verurteilt worden ist, mit Sicherheit keinen Erfolg gehabt, weil erhebliche Gründe für eine Voruntersuchung weder geltend gemacht noch überhaupt erkennbar sind.

Der Verurteilung wegen Diebstahls im Rückfall liegt der Vorwurf zugrunde (Nr. 1 und e der Anklageschrift), der Angeklagte habe in Gießen von einer Baustelle der Firma █████ █████████ am 21. November 1967 etwa 50 Bürgersteigplatten und am 23. November 1967 etwa 15 Tonröhren entwendet. In seiner Antragsbegründung vom 20. Mai 1969 hat der Angeklagte dazu vorgebracht, er habe sich das bezeichnete Baumaterial mit Genehmigung eines Vorarbeiters lediglich ausgeliehen. Nachdem er verdächtigt worden sei, das Material entwendet zu haben, habe er es zurückgebracht und mit dem Inhaber der betroffenen Firma gesprochen, der erklärt habe, die Sache sei erledigt. Der Anspruch auf hinreichende Beweiserhebung erfordert bei einem solchen einfach liegenden Sachverhalt zweifelsfrei keine richterliche Voruntersuchung.

Soweit der Angeklagte wegen fahrlässiger Rauschtat verurteilt ist, hat ihm die Anklage (Nr. [REDACTED] bis c) vorgeworfen, er habe am 15. Juni 1967 in ███ den Zeugen ███████████ in dessen PKW geschlagen, von ihm Geld verlangt und ihn nach Bargeld durchsucht.

Anschließend habe er Polizeibeamte damit bedroht, er werde „gießen“ töten. Dazu hat der Angeklagte lediglich vorgebracht, er sei sinnlos betrunken gewesen und könne zu dem Vorfall nichts sagen. Auch insoweit ist ein erheblicher Grund für eine Voruntersuchung nicht zu erkennen.

3. Die aus dem gleichen Sachverhalt abgeleitete Besetzungsrüge (§ 338 Nr. 3 StPO) ist ebenfalls unbegründet. Das Landgericht hat das hieran anknüpfende Ablehnungsgesuch gegen die berufsrichterlichen Mitglieder der Strafkammer aus sachlichen Gründen verworfen. Das vom Beschwerdeführer hiergegen gerichtete Vorbringen ist jedoch schon deshalb unbeachtlich, weil das erst am zweiten Verhandlungstage nach Eintritt in die Beweisaufnahme angebrachte Ablehnungsgesuch verspätet und deshalb unzulässig war. Nach § 25 Abs. 1 StPO ist die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit nur bis zum Beginn der Vernehmung des Angeklagten zur Sache zulässig. Nach diesem Zeitpunkt darf gemäß § 25 Abs. 2 StPO ein Richter nur noch abgelehnt werden, wenn die Umstände, auf welche die Ablehnung gestützt wird, erst danach eingetreten oder dem Beschuldigten bekanntgeworden sind. Das traf für die dem Ablehnungsgesuch zugrundeliegenden Vorgänge nicht zu; sie waren dem Angeklagten von Anfang an bekannt.

4. Soweit die Besetzungsrüge darauf gestützt wird, dass ein weiteres gegen den Vorsitzenden allein gerichtetes Ablehnungsgesuch zu Unrecht zurückgewiesen worden sei, tritt der Senat der Auffassung des Landgerichts bei, dass die vom Angeklagten vorgebrachten Gründe die Ablehnung nicht rechtfertigten. Das gilt insbesondere auch dafür, dass der Vorsitzende sich gegenüber mehrfachen, den Ablauf der Verhandlung störenden Unterbrechungen durch den Angeklagten zu der Bemerkung hinreißen ließ, der Angeklagte solle sein „dummes Geschwätz“ lassen. Eine einmalige Unmutsäußerung dieser Art ist nicht als ein Ausdruck der Voreingenommenheit gegenüber dem Angeklagten, sondern als eine zwar nicht zu billigende, aber doch verständliche Reaktion auf das vorangegangene Verhalten des Angeklagten zu werten und deshalb nicht geeignet, bei einem verständigen Angeklagten ernstliche Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters zu rechtfertigen. Wäre es dem Angeklagten, wie er es darstellt, wirklich nur um einen in angemessener Form angebrachten sachlichen Vorhalt gegangen, so hätte ihm ohne Zweifel sein Verteidiger Gehör zu verschaffen gewusst und notfalls einen Gerichtsbeschluss herbeigeführt. Dafür ist nichts dargetan.

5. Die Ablehnung der Beweisanträge, mit denen der Angeklagte für seine Darstellung Beweis anbot, er habe das weggeschaffte Baumaterial mit Genehmigung eines dafür mit 20,– DM belohnten Poliers ausgeliehen, ist nicht zu beanstanden. Die Strafkammer durfte unter den gegebenen Umständen der Beweisbehauptung, die Materialien seien bloß leihweise weggenommen worden, jede Aussicht auf Bestätigung absprechen und als erwiesen ansehen, dass sich der Angeklagte dessen auch bewusst war. Verschleppungsabsicht ist daher mit Recht angenommen worden. Die weiteren unter Beweis gestellten Begleitumstände waren damit bedeutungslos. Denn an der Beurteilung der Strafkammer würde sich nichts ändern, wenn man etwa die Wegnahme unter den Beteiligten (zur Verschleierung) als Leihe bezeichnet haben sollte.

Insbesondere könnte die angebliche Duldung der Wegnahme durch einen dafür belohnten Polier an dem Diebstahl nichts ändern, sondern nur bestätigen, dass der Angeklagte einen anderen zum Komplizen seiner Tat gemacht hatte.

Es ist deshalb im Ergebnis auch unschädlich, dass die Strafkammer einen im Schlussvortrag des Angeklagten zum gleichen Tatsachenkomplex gestellten weiteren Beweisantrag fälschlich als Hilfsantrag behandelt und erst in den Urteilsgründen abgelehnt hat.

6. Die übrigen Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

Dasselbe gilt von der Sachbeschwerde zum Schuldspruch sowie zum Strafausspruch im Falle der Verurteilung wegen fahrlässiger Rauschtat.

Soweit der Angeklagte wegen Diebstahls im Rückfall verurteilt worden ist, kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Aus den Urteilsgründen geht nicht hervor, ob die Voraussetzungen des § 17 StGB nF vorliegen. Die Aufhebung dieser Einzelstrafe zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich.

Für die neue Hauptverhandlung wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass eine etwaige Anwendung des § 17 StGB nF nicht in den Urteilsspruch aufzunehmen ist (vgl. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats vom 3. April 1970 – 2 StR 47/70). Die Zurückweisung gibt ferner Gelegenheit zur Prüfung einer Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 StGB in der seit dem 1. April 1970 geltenden Fassung.