Versäumnis der Prüfung von § 64 StGB: Rechtsfolgenausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 559/93 vom 19. November 1993 in der Strafsache gegen ███, dort geboren am ██, Herbert Nikolaus █████, 1965, zur Zeit in ██ Untersuchungshaft, u.a. wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. November 1993 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 7. April 1993 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die im Übrigen im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründete Revision hat zum Rechtsfolgenausspruch Erfolg. Dazu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt:

a) "Das Landgericht hat es jedoch rechtsfehlerhaft unterlassen, sich mit der Frage einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB auseinanderzusetzen. Eine solche Erörterung hatte sich dem Tatrichter hier aufdrängen müssen. Denn nach den Urteilsfeststellungen konsumierte der Angeklagte „seit Anfang 1980 Haschisch und seit dem Frühjahr 1992 in steigendem und schon bald erheblichem Umfang Heroin und kurz vor seiner Festnahme (UA S. 22) auch Kokain“.

Außerdem war der Angeklagte bereits einschlägig vorbestraft; das Landgericht Köln verurteilte ihn am 22.6.1989 wegen Handels mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten (UA S. 7).

Darüber hinaus hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten dessen „Bemühungen um einen Therapieplatz und die darin zum Ausdruck kommende ernsthafte Bereitschaft, sich von seiner Rauschgiftabhängigkeit zu lösen“ gewertet (UA S. 25).

Bei dieser Sachlage hatte das Landgericht, auch wenn die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht gegeben waren, prüfen müssen, ob bei dem Angeklagten die Voraussetzungen für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt vorlagen (BGHR StGB § 64 Ablehnung 3, 6, 8, Anordnung 2, Hang 1; BGH, Beschl. v. 16. Juli 1993, 2 StR 351/93; BGH, Beschl. v. 12. August 1993, 1 StR 379/93). Anhaltspunkte dafür, dass eine Entziehungskur von vornherein aussichtslos erscheint, sind nicht ersichtlich.

Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Strafaussprachs, da nicht auszuschließen ist, dass der Tatrichter bei einer Anordnung der Unterbringung auf eine geringere Strafe erkannt hätte.

Der Nachholung der Unterbringungsanordnung steht nicht entgegen, dass ausschließlich der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 37, 5); die Nichtanwendung des § 64 StGB ist vom Rechtsmittelangriff nicht ausgenommen worden (vgl. dazu BGHSt 38, 362).

Der neue Tatrichter wird bei der Strafzumessung zu bedenken haben, dass die Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG nicht durch einen Wechsel im Aussageverhalten des Angeklagten gehindert wird. Entscheidend ist allein, dass der Aufklärungshilfe durch konkrete Angaben die Voraussetzungen dafür geschaffen hat, dass die Offenbarung zu einem tatsächlichen Aufklärungserfolg geführt hat (BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 6, 11, 16, 20; BGH, Beschl. v. 26. November 1991, 5 StR 561/91)".