Revision: Zurückverweisung wegen mangelhafter Nachforschungen zu unerreichbarem Entlastungszeugen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den US-Soldaten Jessie ███ aus ████, geboren am ██ 1948 in ███ ██ ████, USA, zur Zeit in Untersuchungshaft im Militärgefängnis in ████, wegen Mordes

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Januar 1972, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Kirchhof als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Dr. Baumgarten, Bundesrichter Dr. Meyer, Bundesrichter Dr. Schauenburg als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████████ ████ als Verteidiger,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Mainz vom 20. November 1970, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist amerikanischer Soldat. Er war zur Tatzeit in der ████-Kaserne in ████ stationiert. Auf dem Gelände dieser Kaserne wurde am Abend des 30. Dezember 1969 der chinesische Händler Fo Kam █████ von einem oder mehreren Tätern überfallen. Er erhielt hierbei mit einem scharfkantigen Gegenstand einen oder mehrere Schläge über den Kopf und erlitt dadurch Schädelverletzungen, die zu seinem Tod führten. Anschließend wurde er vom Ort des Überfalls einige Meter weit zu einem abgelegenen Teil des Kasernengeländes geschleppt, dort durchsucht und seines Bargeldes beraubt.

Das Schwurgericht stellt als einen der Täter oder als Alleintäter den Angeklagten fest. Es hat ihn deshalb wegen Mordes in Tateinheit mit besonders schwerem Raub zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision hat Erfolg.

1. Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung beantragt, den Soldaten Louis ███ als Zeugen darüber zu vernehmen, dass sich der Angeklagte am Tattage von etwa 17.45 Uhr bis gegen 18.15 Uhr oder 18.50 Uhr ununterbrochen im Mannschaftsquartier seiner Einheit aufgehalten habe. Der Zeuge sei in der genannten Zeit ständig mit dem Angeklagten zusammen gewesen. Das Schwurgericht, das als Tatzeit den Zeitraum zwischen etwa 18.00 Uhr und 18.15 Uhr feststellt, hat den Beweisantrag abgelehnt, weil der Zeuge unerreichbar sei. Ausführungen dazu, auf Grund welcher einzelnen Umstände das Gericht den Zeugen für unerreichbar gehalten hat, enthält der ablehnende Beschluss nicht. Jedoch ergeben die Akten, dass es zur Ablehnung des Antrages gekommen ist, nachdem in der Hauptverhandlung am 16. November 1970, nach Stellung des Beweisantrages, ein der Verhandlung beiwohnender amerikanischer Verbindungsoffizier erklärt hatte, er habe telefonisch vom Kompaniekommandanten erfahren, dass sich ███ seit dem 10. November 1970 unerlaubt von der Truppe entfernt halte (S. 381 G.A.).

Dagegen wendet sich die Revision mit Recht. Ein Zeuge ist nicht schon deswegen unerreichbar im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, weil sein derzeitiger Aufenthalt unbekannt ist. Unerreichbarkeit ist erst gegeben, wenn der Vernehmung des Zeugen auf nicht absehbare Zeit ein Hindernis entgegensteht. Das kann erst dann angenommen werden, wenn das Gericht unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat (BGH GA 1953, 178; BGHSt 22, 118, 120). Diesen Anforderungen ist das Schwurgericht nicht gerecht geworden.

Die in das Wissen des Zeugen ███ gestellten Tatsachen waren für die Entlastung des Angeklagten vom Anklagevorwurf erkennbar von ausschlaggebender Bedeutung. Deshalb durfte sich das Schwurgericht nicht mit der Angabe des Verbindungsoffiziers begnügen und auf jede eigene Bemühung, den Zeugen herbeizuschaffen, verzichten. Es war angesichts der erst wenige Tage dauernden Abwesenheit des Zeugen von der Truppe wenigstens geboten, durch Anfrage bei amerikanischen Militärbehörden festzustellen, ob dort eine Fahndung nach dem Zeugen █████████████████ eingeleitet worden war, welcher Art die Fahndungsmaßnahmen waren und ob und in welchem Zeitraum sie, insbesondere nach den Erfahrungen in vergleichbaren Fällen unerlaubter Entfernung von der Truppe, voraussichtlich Erfolg versprachen. Ferner war aufzuklären, ob, etwa auf Grund von Aussagen von Kameraden oder anderen Bekannten, Anhaltspunkte über den Aufenthalt des Zeugen vorlagen, die eine Grundlage für weitere Nachforschungen bilden konnten. Unabhängig davon musste das Schwurgericht den Versuch machen, zumindest am Stationierungsort des Zeugen und in den benachbarten Großstädten █████ ██ █████ durch deutsche Polizeibehörden zu ermitteln, ob sich der Zeuge dort aufhielt. Erst nach erfolgloser Durchführung aller dieser Maßnahmen durfte sich das Schwurgericht ein Urteil über die Unerreichbarkeit des Beweismittels bilden.

Um Nachforschungen nach dem Zeugen zu ermöglichen, hätte die Strafkammer gegebenenfalls das Verfahren aussetzen oder unterbrechen müssen. Auch gegen die Ablehnung des vom Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Aussetzungsantrages bestehen deshalb Bedenken (§ 338 Nr. 8 StPO).

2. Da das Urteil schon aus diesen Gründen aufzuheben ist, können die weiteren Verfahrensbeschwerden und die Sachrüge unerörtert bleiben. Jedoch wird auf folgendes hingewiesen:

a) Mit Rücksicht darauf, dass der Angeklagte am Morgen des Tattages eine nach Größe und Qualität nicht festgestellte Menge Haschisch geraucht und später Alkohol zu sich genommen hat, kann es sich empfehlen, in der neuen Hauptverhandlung zur Erörterung der Frage, ob die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit und seine Willensfreiheit bei seinem Geständnis am Nachmittag des folgenden Tages erheblich beeinträchtigt waren, einen Sachverständigen hinzuzuziehen. Es kann dahingestellt bleiben, ob schon die Tatsache allein, dass der Angeklagte vor der Tat in nicht festgestelltem Umfang Haschisch geraucht hat, Anlass für eine solche Maßnahme bildet. Hier kommt nämlich hinzu, dass der Angeklagte neben dem Haschisch auch Alkohol genossen hat. Unter diesen besonderen Umständen kann eine zuverlässige Beurteilung der Wirkung der Rauschgifte so sehr erschwert sein, dass es zweckmäßig ist, sich hierfür der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen.

Bei der sachlich-rechtlichen Prüfung der Voraussetzungen des § 51 StGB wird ferner zu beachten sein, dass eine genaue Erinnerung des Angeklagten an den Tattag und -abend kein unbedingter Beweis für seine Zurechnungsfähigkeit ist (vgl. BGH Urteil vom 23. Juni 1953 – 1 StR 790/52 bei Dallinger MDR 1953, 596).

b) Die Ausführungen des angefochtenen Urteils zum Beweiswert des vom Angeklagten vor der amerikanischen Kriminalpolizei abgegebenen Geständnisses geben Anlass zu folgendem Hinweis:

Das Schwurgericht hält dieses Geständnis u.a. deshalb für richtig, weil es viele Tatumstände enthalte, die mit der Wirklichkeit zusammenträfen. Es stellt in Bezug auf sechs Einzelheiten aus dem Geständnis des Angeklagten fest, dass sie mit dem wirklichen Tathergang übereinstimmen, und meint, der Angeklagte könne die Gesamtheit der übereinstimmenden Umstände nur kennen, wenn er bei der Tat beteiligt war. Bei dreien dieser Umstände räumt es jedoch ein, es möge sein, dass der Angeklagte aus anderen Gründen, nämlich aus der Kenntnis von Gewohnheiten des Opfers und aus Vorhalten bei seiner Vernehmung, von ihnen Kenntnis gehabt oder auf sie geschlossen habe. Damit stellt es die Grundlage seiner Überzeugungsbildung selbst in Frage. Denn es ist nicht angängig, einerseits unverfängliche Erklärungen für die diesbezüglichen Angaben des Angeklagten für nicht ausgeschlossen zu halten, andererseits aber aus diesen Angaben nachteilige Schlüsse zu ziehen.

Ein weiterer Umstand, hinsichtlich dessen das Schwurgericht eine Übereinstimmung zwischen dem Geständnis des Angeklagten und dem wirklichen Sachverhalt sieht, betrifft die Anzahl der Schläge, mit denen das Opfer niedergestreckt wurde. Der Angeklagte hat angegeben, er habe das Opfer zweimal auf den Kopf geschlagen. Dafür, so meint das Schwurgericht, spreche die Wahrscheinlichkeit. Diese Erwägung ist mit den Feststellungen nicht ohne weiteres vereinbar. Denn bei der Darstellung der Tat (S. 4 UA) lässt das Urteil offen, ob das Opfer einen oder mehrere Schläge erhalten hat. Es stellt ausdrücklich fest, die Verletzungen könnten nach ihrer Art sowohl durch einen einzigen wuchtigen Schlag oder Stoß als auch durch mehrere Schläge verursacht worden sein (S. 5/6 UA).