Revisionänderung: Schuldspruch wegen Betrugs und Unterschlagung geändert, Strafausspruch aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Wilhelm H. ███ aus Köln-X ███████, geboren am ███ ██ ██ in ████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen fortgesetzten Betruges u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Dezember 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ in der Verhandlung, Bundesanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 29. Juni 1961

1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte eines fortgesetzten Betrugs und einer Unterschlagung schuldig ist,

2.) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Köln zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs in Tateinheit mit fortgesetzter Unterschlagung zu vier Jahren Gefängnis verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Damit hat er teilweise Erfolg.

1.) Soweit die Sachaufklärung des Landgerichts als ungenügend bezeichnet wird, kann in diesem Vorbringen eine zulässig erhobene Aufklärungsrüge nicht gefunden werden. Dazu hätte es nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO der Angabe bedurft, welche anderen Beweismittel von der Strafkammer noch hätten benutzt werden sollen (vgl. BGHSt 2, 168). Eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO kann auch nicht damit begründet werden, dass der Tatrichter ein von ihm verwandtes Beweismittel nicht erschöpfend benutzt habe (vgl. BGHSt 4, 125, 126).

2.) Dass unter den 75 namentlich aufgeführten Einzelhandlungen des fortgesetzten Betrugs der Fall ████ ███████ genannt ist, kann den Bestand des Urteils im Ergebnis nicht gefährden; denn nach den Feststellungen ist der Angeklagte in der geschilderten Weise in mehr als 100 Fällen verfahren. Mit der Schilderung der 75 Fälle wird also das strafbare Tun des Angeklagten ohnehin nicht erschöpfend dargelegt.

3.) In den Fällen des Betruges gegenüber den Schreinermeistern liegt keine zusätzliche Unterschlagung vor. Die Firma F. C. mag zwar Eigentümerin der einkassierten Gelder geworden sein, obwohl der Angeklagte keine Inkassovollmacht hatte. Gleichwohl ist der Verbrauch der durch Betrug erlangten Gelder für eigene Zwecke keine Unterschlagung, wie der Bundesgerichtshof in BGHSt 14, 38 mit ausführlicher Begründung entschieden hat.

4.) Dies gilt indessen nicht für die Zueignung des Personenkraftwagens der Firma ██████. Diesen hat der Angeklagte nicht zuvor durch Betrug erlangt. Die Strafkammer sieht die Zueignung ohne Rechtsirrtum darin, dass der Angeklagte neun Monate lang nicht mehr bei der Firma █████ vorsprach und den Wagen bis zu seiner Festnahme für die während dieser Zeit ausschließlich in seinem eigenen Interesse ausgeübte Tätigkeit benutzte. Allerdings ist die Unterschlagung eine selbständige Straftat gegenüber den Betrugshandlungen; denn in diesen ist die Zueignung nicht als Bestandteil enthalten, keine Tätigkeit hat hier zugleich zur Verwirklichung beider Tatbestände des Betrugs und der Unterschlagung beigetragen. Der Senat kann den Schuldspruch, im Wesentlichen zugunsten des Angeklagten, selbst richtigstellen. Die Bestimmung des § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nach einem entsprechenden Hinweis in der Hauptverhandlung, dass die Unterschlagung des Kraftwagens als selbständige Straftat anzusehen sei, zweifelsfrei nicht anders hätte verteidigen können. Wegen der Änderung des Schuldspruchs war der Strafausspruch aufzuheben und insoweit die Sache zur neuen Strafzumessung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Senat hat von der Befugnis in § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.