BGH: Widersprüchliche Feststellungen zu Standgericht und Verbotsirrtum bei Tötung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ████████████████████ █████ K, aus [REDACTED], wegen Mordes hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Juni 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████ in der Verhandlung, Bundesanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Frankfurt am Main vom 27. März 1956 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht in Marburg an der Lahn zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte war durch Urteil des Schwurgerichts in Frankfurt am Main vom 18. Mai 195[REDACTED] wegen versuchten Totschlags zu einer Gefängnisstrafe von fünf Jahren verurteilt worden. Auf seine Revision und auf die Revision der Staatsanwaltschaft hob der frühere 3. Strafsenat dieses Urteil mit den Feststellungen auf. Auf Grund der neuen Hauptverhandlung hat das Schwurgerichts den Angeklagten nunmehr wegen vollendeten Mordes, begangen im verschuldeten Verbotsirrtum, zu einer Zuchthausstrafe von fünf Jahren verurteilt. Sowohl die Staatsanwaltschaft wie der Angeklagte haben Revision eingelegt.

Die Staatsanwaltschaft beanstandet lediglich die Annahme, dass der Angeklagte im wenn auch verschuldeten Verbotsirrtum gehandelt habe; sie erstrebt, unter Beschränkung der Revision auf den Strafausspruch, die Verurteilung des Angeklagten zu lebenslangem Zuchthaus und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf Lebenszeit. Die Revision ergreift jedoch auch den Schuldspruch. Die Frage nach dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und nach der Möglichkeit dieses Bewusstseins betrifft die Schuld des Täters. Indem die Revision der Staatsanwaltschaft geltend macht, das Schwurgericht habe zu Unrecht und überdies im Widerspruch zu seinen eigenen Feststellungen angenommen, der Angeklagte habe sich irrtümlich zur Tötung des Obergefreiten ██ für befugt gehalten, greift sie daher in Wahrheit den Schuldspruch an.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts. Sie macht unter anderem geltend, die Annahme des Schwurgerichts, der Angeklagte habe im Verbotsirrtum gehandelt, widerspreche anderen Feststellungen des Urteils, aus denen sich ergebe, dass der Angeklagte einen Sachverhalt für gegeben angesehen habe, der ihn zur Tötung ██ berechtigt haben würde. Die Revision meint, der Angeklagte sei unschuldig, und erstrebt dessen Freispruch.

Beide Revisionen führen aus sachlich-rechtlichen Gründen zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung.

Die Verurteilung wegen vollendeten Mordes, begangen im Verbotsirrtum, wird durch die Feststellungen nicht getragen, weil diese widersprüchlich sind, wie die Revisionen zutreffend rügen.

1. Das Urteil enthält Ausführungen, denen die Überzeugung des Schwurgerichts entnommen werden muss, der Angeklagte habe geglaubt, es gebe nach Lage der Dinge keinen anderen Ausweg als den, gegen den Obergefreiten ███ wegen seines aufwieglerischen Verhaltens ein ordnungsgemäßes Standgerichtsverfahren durchzuführen; er habe sich für befugt gehalten, dieses Standgerichtsverfahren durchzuführen, und habe es auch bis zu dem Augenblick durchführen wollen, als an dem für die Abhaltung des Standgerichts vorgesehenen Orte ██ sich seiner Verhaftung widersetzte und es zu dem Handgemenge kam, bei dem ██ von den Beteiligten ungewollt getötet wurde.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte zu der Auffassung gekommen, dass der Fall ██ nicht mit den üblichen disziplinarischen Mitteln erledigt werden könne. Die Nachrichtenverbindung zum Abteilungskommandeur in Bozen war auf nicht abzusehende Zeit zerstört. Er hielt es nicht für möglich, ███ sei es in Freiheit, sei es eingesperrt bei der Truppe zu belassen, ebensowenig aber, ███ zu einer anderen Einheit im Pustertal zu bringen. Er beriet sich mit seinen Wachtmeistern. Man prüfte an Hand der Vorschriften die Möglichkeit standgerichtlicher Erledigung und kam zu dem Ergebnis, dass ein Standgericht abgehalten werden sollte. Der Angeklagte bestimmte die Richter des Standgerichts, darunter sich selbst und den Protokollführer.

Der Umstand, dass der Angeklagte und die Wachtmeister sich hierbei darüber im Klaren waren, die Abhaltung eines Standgerichts bedeute für ███ die sofort zu vollstreckende Todesstrafe, steht der Annahme, der Angeklagte habe ein ordnungsmäßiges Standgerichtsverfahren durchführen wollen, nicht entgegen. Wenn die Tat festgestellt und ihre Rechtsfolge die Todesstrafe ist, so bedeutet die Durchführung der Hauptverhandlung notwendig die Todesstrafe. Nach § 5 der Bestimmungen über das Verhalten von Offizier und Mann in Krisenzeiten (Zusammenfassung vom 28. Januar 1945, abgedruckt in „Die Sondereinheiten in der früheren deutschen Wehrmacht“, bearbeitet im Personalstandsarchiv des Landes Nordrhein-Westfalen) hatten die Standgerichtsherren das Recht, Todesurteile sofort zu vollstrecken, wenn die sofortige Vollstreckung der Todesstrafe zur Aufrechterhaltung der Manneszucht und aus Gründen der Abschreckung geboten war. Den Urteilsausführungen kann entnommen werden, dass der Angeklagte und die Wachtmeister der Ansicht waren, auf das Verhalten ██ stehe die Todesstrafe. Damit beurteilten sie den Fall zutreffend. ██ hatte sich durch sein Verhalten in Trissino und in Bad Selomonsbrunn des Verbrechens der Zersetzung der Wehrkraft (§ 5 Kriegs-Sonderstrafrechtsverordnung vom 17. August 1938, RGBl. 1939, I, 1455) schuldig gemacht. In Trissino hatte er vor Mitte April 1945 öffentlich erklärt, der Krieg sei zu Ende, die Soldaten brauchten ihren Vorgesetzten nicht mehr zu gehorchen. Zu den Kameraden seiner Einheit hatte er gesagt, man müsse den „Chef“ – damit meinte er den Angeklagten – erschießen. Zu seinem Kameraden ███████ hatte er geäußert, er behalte seine Pistole bis zum Schluss, um damit den Angeklagten und den „Spieß“ (den Hauptwachtmeister █████) „umzulegen“, und ███████ aufgefordert, mit ihm zu den Partisanen, zu denen er Verbindung habe, überzugehen. Die Äußerungen zu ███████ scheinen dem Angeklagten damals allerdings nicht bekannt gewesen zu sein. Am 20. April 1945 in Bad Selomonsbrunn hatte ██ in der Mannschaftsunterkunft Hoheitsabzeichen, Schulterklappen und Chargewinkel vor der Feldbluse abgetrennt und gesagt, jetzt sei es Zeit, die Vorgesetzten zu erschießen. Mit allen diesen Äußerungen hatte er es unternommen, die Manneszucht zu zerstören. Gleichzeitig hatte er das Verbrechen der Aufwiegelung (§ 100 MStGB) begangen. Wenn ██ von einem Standgericht abgeurteilt worden wäre, so wäre er nicht nur „unter Umständen“, wie das Schwurgericht meint, sondern auf jeden Fall zum Tode verurteilt worden. § 5 a.a.O. sah in erster Linie Todesstrafe, nur in minder schweren Fällen Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe vor. Ein minder schwerer Fall lag nicht vor. Die Taten waren im Felde begangen. Die deutschen Truppen befanden sich, von den Alliierten bedrängt, im Rückzug auf die damalige Grenze des deutschen Reiches. Es war gerade in dieser Lage besonders wichtig, dass die Nachrichtenverbindungen der Führung intakt blieben. Der Zug des Angeklagten hatte hierfür zu sorgen. In Bad Selomonsbrunn lagen Versorgungszimmer und Troß des Zuges, also die Stellen, von denen aus die einzelnen weit über den Kriegsschauplatz verteilten Kommandos des Zuges ihre Befehle erhielten und versorgt wurden. Die Ansicht des Schwurgerichts, dieser Teil des Zuges habe sich nicht „im Einsatz“ befunden, verkennt dessen militärische Aufgabe und Bedeutung. Aber auch ganz abgesehen davon würde im damaligen Stadium des Krieges und in Betracht des damaligen militärischen Notstandes jedes mit der Sache befasste Feldkriegsgericht schon aus Gründen der Abschreckung auf Todesstrafe erkannt haben. Wenn die Todesstrafe durch ein Standgericht verhängt worden wäre, so wäre sie unter den gegebenen Umständen auch sofort vollstreckt worden.

Für die Annahme des Schwurgerichts, der Angeklagte habe sich für befugt gehalten, ██ standgerichtlich abzuurteilen, und er habe auch ein Standgerichtsverfahren durchführen wollen, spricht weiter, dass im Urteil die Frage geprüft wird, ob ein Standgerichtsverfahren gegen ██ zulässig war; insoweit wird dargelegt, schon die Voraussetzung, dass die Aburteilung aus militärischen Gründen keinen Aufschub duldete, habe nicht vorgelegen, der Angeklagte habe dies aber irrtümlich geglaubt; er habe diese Vorfrage irrig bejaht und „sich bei Bildung und Durchführung eines Standgerichts zum Zwecke der Tötung ██ durch ihn rechtfertigende Bestimmungen gedeckt geglaubt“.

2. Andererseits hat der Angeklagte nach den Feststellungen, als ██ nach Überwältigung durch den Angeklagten und dessen Begleiter nach deren Meinung bewusstlos, in Wahrheit aber tot, am Boden lag, den Befehl zum Aufhängen ██ gegeben, ohne sich an █████ Vernehmungsfähigkeit zu stören. Im Zusammenhang hiermit ist im Urteil ausgeführt, diese Handlungsweise zeige, dass der Angeklagte kein ordentliches Verfahren mit Vernehmungen habe durchführen wollen; das gehe auch daraus hervor, dass er die als Zeugen in Betracht kommenden Soldaten nicht mit zum Ort der Exekution genommen habe und auch gar nicht habe mitnehmen wollen. An anderer Stelle des Urteils wird ferner gesagt, der Angeklagte habe bereits vor der Abfahrt zum Tatort „den Entschluss gefasst, ██ zu töten, zwar im Rahmen eines ‚Standgerichts‘, aber doch unbedingt zu töten“. Darin und in dem Umstand, dass das Wort Standgericht hier in Anführungszeichen gesetzt ist, könnte die den anderen Feststellungen widersprechende Meinung des Schwurgerichts gefunden werden, der Angeklagte habe – wie im ersten Urteil vom 18. Mai 1953 festgestellt – der Tötung ██ nur den Anschein eines Standgerichtsverfahrens geben, in Wahrheit aber ██ im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Vorgehens einfach töten wollen.

3. Die Feststellungen gehen also einmal dahin, der Angeklagte habe sich nach seiner Beurteilung der Sachlage für befugt gehalten, ein Standgerichtsverfahren gegen ██ durchzuführen, und habe ein solches durchführen wollen, das andere Mal dahin, der Angeklagte habe ██, weil er in ihm eine Gefahr für seinen Zug sah, töten und der Tötung den Anschein der Vollstreckung eines standgerichtlichen Urteils geben wollen. Im ersten Fall könnte dem Angeklagten nicht der Vorwurf der heimtückischen Tötung gemacht, im zweiten Fall könnte nicht ohne weiteres angenommen werden, der Angeklagte habe im Verbotsirrtum gehandelt. Welche der sich widersprechenden Feststellungen die Überzeugung des Schwurgerichts wiedergibt, kann dem Zusammenhang des Urteils nicht entnommen werden. Der Widerspruch ist unauflöslich. Deshalb muss das Urteil auf beide Revisionen hin aufgehoben werden.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung ist auf folgendes hinzuweisen:

I. Die Tötung ██ war rechtswidrig, gleichviel ob der Angeklagte zunächst wirklich ein gesetzmäßiges Standgerichtsverfahren durchführen wollte oder von vornherein davon ausging, ██ lediglich unter dem Schein eines solchen Verfahrens zu töten. Das hat das Schwurgericht zutreffend beurteilt.

Zwar hatte ██ militärische Verbrechen begangen, die mit Todesstrafe bedroht waren und – wie bereits dargelegt – unter den zur Tatzeit bestehenden Verhältnissen von jedem Feldkriegsgericht mit Todesstrafe geahndet worden wären.

Er durfte aber nur in Vollstreckung eines von dem zuständigen Gericht in den Formen des Rechts gefällten Todesurteils getötet werden. Auch wenn der Angeklagte am Tatort ein standgerichtliches Verfahren durchgeführt, im Falle seines Bestreitens die Tatzeugen herbeigeholt und sodann zusammen mit den von ihm zu Richtern bestellten Soldaten nach ordnungsgemäßer Beratung ein Todesurteil gefällt hätte, wäre dessen Vollstreckung rechtswidrig gewesen.

Allerdings wird mit den bisherigen Feststellungen davon auszugehen sein, dass zur damaligen Zeit – im Endstadium des Krieges – die Befugnis zur Einsetzung eines Standgerichts nach § 15a KStVO in der Fassung der 4. Durchführungs- und Ergänzungsverordnung vom 1. November 1939 (RGBI. 1939, S. 2133) durch „Führerbefehle“, also durch Verfügungen des Oberkommandos der Wehrmacht auf die Einheitsführer abwärts ausgedehnt war und dass der Angeklagte diese Befugnis besaß, weil er als Führer eines selbständigen Nachrichtenzuges mit der Disziplinarbefugnis eines Kompanieführers ausgestattet war.

Von den drei Voraussetzungen, von denen § 13 Abs. 1 KStVO die Zulässigkeit der Einsetzung eines Standgerichts abhängig macht, war jedoch die erste Voraussetzung, dass die Aburteilung aus zwingenden militärischen Gründen keinen Aufschub duldet, nach den bisherigen Feststellungen des Schwurgerichts nicht gegeben. Die Aburteilung durch ein Standgericht war demnach schon aus diesem Grunde rechtswidrig.

Dazu kommt ein weiterer Gesichtspunkt, den das Schwurgericht nicht erörtert hat.

Nach den Vorschriften der Kriegsstrafverfahrensordnung und den Bestimmungen über das Verhalten von Offizier und Mann in Krisenzeiten unter Nr. 5 hatten die Standgerichtsherren ebenso wie die Gerichtsherren befugt und verpflichtet, ein Standgericht zu berufen, das nach §§ 1, 9 KStVO aus drei militärischen Richtern bestehen musste. Zum Verhandlungsleiter war notfalls auch ein Offizier ohne Befähigung zum Richteramt, jedoch mindestens vom Rang eines Hauptmanns, zu bestellen. Die Gerichtsherren konnten aber nicht als befugt angesehen werden, sich selbst als Richter einzusetzen. Der Standgerichtsherr hatte selbst als Richter ein ordentliches Urteil ebenso wie § 77 KStVO nachzuprüfen und je nach dem Ergebnis seine Nachprüfung, die sich sowohl auf die Beachtung der Vorschriften des Verfahrens wie auf die richtige Anwendung des Gesetzes erstrecken musste, entweder zu bestätigen oder aufzuheben. Diese Nachprüfung war vom Gesetzgeber vorgeschrieben, weil die Entscheidungen im Kriegsverfahren mit Rechtsmitteln nicht anfechtbar waren (§ 75 KStVO). Erst die Bestätigung machte die Urteile rechtskräftig und vollstreckbar (§ 78 KStVO). Nach ihrem Sinn und Zweck konnte die Nachprüfung von keiner Person vorgenommen werden, die als Richter an dem Urteil mitgewirkt hatte. Ihr hätte die Unbefangenheit gefehlt (vgl. § 23 StPO). Danach hätte der Angeklagte, auch wenn vom Erfordernis der Rangklasse hätte abgesehen werden dürfen, kein Standgericht bilden können, weil weitere Offiziere, die als Richter tätig werden konnten, seiner Einheit nicht angehörten. Der Erlass vom 28. Januar 1945 (Bestimmungen über das Verhalten von Offizier und Mann in Krisenzeiten) enthält keine Vorschriften, die den Standgerichtsherrn von der Beachtung dieser Förmlichkeiten des Verfahrens befreit hätte. Dass solche Befehle in der Zeit nach dem 28. Januar 1945 gegeben worden sind, ist nicht ersichtlich.

Sollte auf Grund der neuen Hauptverhandlung festgestellt werden oder doch nicht zu widerlegen sein, dass der Angeklagte der Überzeugung gewesen ist, die Aburteilung der Straftaten ██ dulde aus militärischen Gründen keinen Aufschub, dass er sich für befugt erachtet hat, die standgerichtliche Aburteilung anzuordnen, und dass er zur Rechtens gehalten hat, das Amt des Verhandlungsleiters in dem von ihm selbst berufenen Standgericht auszuüben und die Verhandlung ohne Zeugen, aber auf Grund der dienstlichen Meldungen der ██ und ███ und der durch Augenschein festgestellten Entfernung des Hoheitsabzeichens, des Gefreitenwinkels und der Schulterklappen als erwiesen anzusehen, so könnte er weder für das Geschehen bis zur Tötung ██ im Handgemenge noch für diese Tötung – da ihr Hergang nicht mehr feststellbar ist – strafrechtlich verantwortlich gemacht werden. In diesem Falle wäre der Angeklagte nach seiner Vorstellung bei der Leitung einer Rechtssache tätig gewesen. Wegen dieser Strafvorschriften, insbesondere nach den §§ 336, 339 StGB könnte er sich einer Rechtsbeugung nur dann schuldig gemacht haben, wenn er sich der Rechtswidrigkeit seines Tuns bewusst gewesen wäre. Der Vorsatz der Rechtsbeugung umfasst auch das Merkmal der unrichtigen Rechtsanwendung. Und zwar gehört zum inneren Tatbestand der Rechtsbeugung der bestimmte Vorsatz, das Recht falsch anzuwenden (vgl. das Urteil des Bundesgerichtshofs in der amtlichen Sammlung 1 StR 56/55 vom 7. Dezember 1956). Wer Richter, der infolge fahrlässig irriger Rechtsanwendung ein Todesurteil fällt, das demnächst vollstreckt wird, kann deshalb nicht wegen fahrlässiger Tötung verurteilt werden. Dies gilt nicht nur für die falsche Anwendung des sachlichen Rechts auf den festgestellten Sachverhalt und die Feststellung des Sachverhalts selbst, sondern auch für die Anwendung des Verfahrensrechts. Dabei sind, wie der 1. Strafsenat zutreffend hervorhebt, ernsthafte Zweifel über die Auslegung des anzuwendenden Rechts aus dem Blickpunkt des handelnden oder urteilenden Richters zu entscheiden. Hielt sich der Angeklagte für befugt, gegen ██ ein Standgerichtsverfahren mit dem Ziel der Verhängung und Vollstreckung der Todesstrafe durchzuführen und dabei selbst als Verhandlungsleiter tätig zu werden, so würde ihm noch in dem Augenblick, als er ██ die Hand auf die Schulter legte und erklärte, er sei verhaftet, er stehe vor einem Standgericht, und während des Bemühens, den Widerstand ██ gegen die Verhaftung zu brechen, der Vorsatz, das Recht zu beugen und damit auch der Vorsatz, an ██ einen Totschlag, geschweige denn einen Mord zu begehen, gefehlt haben.

Damit würde die Möglichkeit entfallen, dem Angeklagten die ohne sein und der übrigen Beteiligten Wissen und Wollen im Handgemenge geschehene Tötung ██ als vollendeten Totschlag oder Mord zuzurechnen. Diese rechtliche Würdigung käme nur in Betracht, wenn der Angeklagte von vornherein im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Tuns ██ ohne rechtliches Verfahren – unter Vortäuschung eines solchen – hätte töten wollen. Denn nur unter dieser Voraussetzung könnten die Verbringung ██ zum Tatort und seine „Verhaftung“ daselbst als Anfang der Ausführung eines vorsätzlichen Totschlags oder Mordes angesehen werden. Nur unter dieser Voraussetzung könnte die Abweichung des tatsächlichen Verlaufs von dem vorgestellten Verlauf – ungewollte und unbemerkte Tötung ██ bei dem Bemühen, dessen Widerstand zu brechen – einer geplanten Tötung in scheinbarer Vollstreckung eines standgerichtlichen Urteils als rechtlich unerheblich angesehen und der Angeklagte wegen vollendeter vorsätzlicher Tötung verurteilt werden. Die rechtlichen Ausführungen des revisionsgerichtlichen Urteils vom 6. Mai 1954 gehen in diesem Punkte von der Feststellung des ersten Schwurgerichtsurteils aus, dass der Angeklagte ██ ohne rechtliches Verfahren und im vollen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Vorgehens habe töten wollen. Sie gelten für den Fall, dass ein anderer Sachverhalt festgestellt wird, und binden weder den Tatrichter noch das abermals mit der Sache befasste Revisionsgericht.

Hatte aber der Angeklagte, weil er den Tod ██ als die gesetzliche Strafe für dessen aufwieglerisches Verhalten, verhängt in einem gesetzmäßigen Verfahren, bis zum Augenblick der Tötung nicht den Vorsatz des Totschlags oder des Mordes, so würde sich die Frage, ob die Abweichung des wirklichen Geschehensablaufs von dem vorgestellten Plan den Vorsatz umfassen würde und deshalb von Bedeutung ist, schon mangels Vorhandenseins eines Totschlags- oder Mordvorsatzes von selbst erledigen.

Verhaftung und die Überwältigung des sich hiergegen wehrenden ██ waren Handlungen, die vom Standpunkt des Angeklagten aus die Durchführung eines gesetzmäßigen Standgerichtsverfahrens sichern sollten. Unter diesen Voraussetzungen würde dem Angeklagten deshalb auch der Vorsatz der Freiheitsberaubung und der Körperverletzung gefehlt haben. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Angeklagte in einem den Vorsatz ausschließenden Irrtum gehandelt, so dass in diesem Bereich die Frage nach einem Verbotsirrtum gar nicht gestellt werden könnte.

Dies würde jedoch nicht mehr für sein weiteres Verhalten – den Befehl, den am Boden liegenden, nur für bewusstlos gehaltenen ██ aufzuhängen, und die Ausführung dieses Befehls – zutreffen. Die Möglichkeit, dass der Angeklagte hierbei geglaubt hat, noch in Durchführung eines von ihm für gesetzmäßig gehaltenen Standgerichtsverfahrens zu handeln, scheidet nach Lage der Dinge aus. Beide Abschnitte des Geschehensablaufs hätten deshalb getrennt voneinander beurteilt werden müssen. Das Schwurgericht hat das nicht getan, möglicherweise unter dem Einfluss der irrtümlichen Annahme einer Bindung an das frühere revisionsgerichtliche Urteil.

Dessen fehlt es an einer besonderen sachlichen Würdigung der erwähnten zweiten Phase des Geschehensablaufs. Während die Frage des Verbotsirrtums im ersten Teil gar nicht gestellt werden konnte, wenn und solange der Angeklagte ein ordnungsgemäßes Standgerichtsverfahren hat durchführen wollen, weil dann der Vorsatz des Totschlags oder Mordes fehlte, ist diese Frage für die Beurteilung der zweiten Phase entscheidend.

Der Angeklagte hat sich nämlich damit verteidigt, er habe sich auch für befugt erachtet, den leblos am Boden liegenden, jedoch nicht für tot gehaltenen ██ durch Erhängen zu töten. Dabei hat er sich auf die Bestimmungen über das Verhalten von Offizier und Mann in Krisenzeiten vom 28. Januar 1945 berufen. Diese Bestimmungen geben zwar dem Vorgesetzten unter den in ihnen vorgesehenen Voraussetzungen die Befugnis, mit äußerster Härte durchzugreifen und unter besonderen Umständen von der Waffe Gebrauch zu machen. Nach den bisherigen Feststellungen war aber keine der dort als Voraussetzung für ein Durchgreifen mit äußerster Härte oder für den Waffengebrauch angeführten Lagen gegeben, und hat der Angeklagte dies auch übersehen. ██ war überwältigt und lag bewusstlos am Boden. Die Möglichkeit, dass der Angeklagte, als er den Befehl zum Erhängen ██ gab, irrig einen die sofortige Tötung rechtfertigenden Tatbestand angenommen habe, scheidet demnach aus. Wenn er gleichwohl sich für befugt hielt, den vermeintlich noch am Boden befindlichen, nur bewusstlosen ██ nunmehr durch Erhängen zu töten, so würde er sich insoweit in einem Verbotsirrtum befunden haben, der den Vorsatz der Tötung nicht ausschließen würde.

Bei der Prüfung der Frage, ob der Angeklagte sich für befugt gehalten hat, ██ aufhängen zu lassen, nachdem dieser sich tatsächlich dagegen gewehrt hatte, verhaftet und vor ein Standgericht gestellt zu werden, oder ob dem Angeklagten dies jedenfalls nicht zu widerlegen ist, sind, wie es das Schwurgericht auch bereits getan hat, die Vorschriften unter Nr. 7 der Anordnung vom 28. Januar 1945, „Maßnahmen gegen pflichtvergessene Vorgesetzte, Meldepflicht“, zu berücksichtigen. Sie lauten:

„Wer pflicht- und verantwortungsbewusst bei groben Pflichtverletzungen durchgreift, um in schwersten Lagen die Manneszucht wiederherzustellen, wird auch dann nicht zur Rechenschaft gezogen, wenn er dabei seine Befugnisse überschreitet. Führer und Unterführer, die die hier (d.h. unter Nr. 1 bis 5) wiedergegebenen Befehle befolgen, gefährden die Kampfmoral der Truppe nicht und machen sich wegen Ungehorsams oder Pflichtverletzungen nicht strafbar. Sie sind eher ebenso wie diese zur Verantwortung zu ziehen. Gerichtsherren und Standgerichtsherren, die ihre weitreichenden Vollmachten bei Gefahr im Verzuge nicht nutzen, sind persönlich verantwortlich und bei drohenden Vollstreckungserscheinungen ist dem zuständigen Gericht zu melden, ob die verantwortlichen Vorgesetzten von der Waffe Gebrauch gemacht haben oder was geschehen ist, falls sie das unterlassen, falls sie das unterlassen haben.“

Diese Bestimmungen regeln keine weiteren Fälle, in denen der unmittelbare Vorgesetzte „sofort mit äußerster Härte durchzugreifen“ oder ein Standgericht zu berufen hätte. Sie enthalten also keine weiteren rechtfertigenden Tatbestände. Im Gegenteil: sie behandeln Überschreitungen der in den Nr. 1 bis 6 gegebenen Befugnisse. Sie wollen den militärischen Vorgesetzten ihre „Pflicht zum rücksichtslosen Durchgreifen“ einschärfen, aus der Sorge, diese könnten in kritischen Situationen untätig bleiben, um die Gefahr einer Überschreitung ihrer gegebenen Befugnisse zu vermeiden. Das Urteil sagt selbst zutreffend, dass die Bestimmungen vom 28. Januar 1945 den Einheitsführer unter Umständen in eine zwiespältige Lage bringen konnten. Aus diesem Grunde wird ihm zugesichert, dass er nicht wegen jeder Überschreitung seiner Befugnisse zur Rechenschaft gezogen werde. Dieses Bewusstsein der verschiedenen Verantwortlichkeit im Falle rücksichtslosen und entschlossenen Durchgreifens konnte den Angeklagten sehr wohl zu der irrigen Annahme verleitet haben, er sei nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, ██ nach dessen Widerstand und mit Rücksicht auf die vermeintliche Gefahr, die er für die Einheit bildete, ohne weiteres Verfahren töten zu lassen. Unter dem Eindruck, dass sich ██ nicht nur einer geringfügigen Disziplinwidrigkeit, sondern eines mit der Todesstrafe bedrohten Verhaltens schuldig gemacht hat, konnte ihn die Zusicherung, nicht wegen jeder Überschreitung seiner Befugnisse zur Rechenschaft gezogen zu werden, sogar zu der Auffassung gebracht haben, auch bei Überschreitung noch nichts Verbotenes zu tun und im Zweifel sich für das Einschreiten entscheiden zu dürfen. Der Angeklagte hat sich auf die Bestimmungen unter Nr. 7 ausdrücklich berufen. Den bisherigen Feststellungen ist zu entnehmen, dass er sie durchgelesen hatte, ehe er sich entschloss, ein Standgericht abzuhalten. Es ist deshalb wahrscheinlich, dass sie ihm während des Geschehens vor Augen gestanden und sein Verhalten beeinflusst haben.

Sollte das Schwurgericht auf Grund der neuen Verhandlung für erwiesen oder doch für nicht widerlegt erachten, dass der Angeklagte, als er ██ um ihn zu töten, aufhängen ließ, sich hierzu für befugt gehalten hat, so wird es zu prüfen haben, ob der Angeklagte diesen Verbotsirrtum bei gehöriger Anspannung seiner geistigen Kräfte und seines Gewissens hätte vermeiden können. Verneint es diese Frage, so wäre der Angeklagte entschuldigt und freizusprechen. Bejaht es die Frage, so könnte der Angeklagte nur wegen versuchten Totschlags, nicht aber wegen versuchten Mordes verurteilt werden.

Der Angeklagte hätte, wenn er sich für befugt hielt, ██ so, wie geschehen, zu töten, nicht aus niedrigen Beweggründen gehandelt. Er hatte aber auch nicht heimtückisch getötet. Zwar war für seine Vorstellung ██ wehrlos im Sinne des von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Begriffes der „heimtückischen“ Tötung. Es würde aber, wenn der Angeklagte in einem Verbotsirrtum der erörterten Art gehandelt hat, an dem inneren Bestandteil dieses Merkmals fehlen. Der Begriff der „Heimtücke“ hat nach allgemeinem Sprachgebrauch eine feindliche Willensrichtung des Täters gegen das Opfer zum Inhalt. Die feindselige Willensrichtung des Täters gegen das Opfer und die Wehrlosigkeit des Opfers bewährt sich darin, dass er dessen Arg- und Wehrlosigkeit bewusst ausnutzt (BGHSt 9, 385, 390). Davon kann nach den bisherigen Feststellungen keine Rede sein. Der Angeklagte hatte gegen ██ früher trotz dessen bedenklichen Verhaltens nichts unternommen. Ihn leitete bei seinem jetzigen Vorgehen nur die Sorge um die Sicherheit der Einheit. Er hatte befürchtet, dass bei Durchführung des Standgerichts in der Unterkunft und auch, wenn nur die Absicht der standgerichtlichen Aburteilung außerhalb der Unterkunft bekannt würde, ██ von ihm nahestehenden Angehörigen des Zuges Unterstützung erhalten und dass dann die Meuterei, die er als Folge des aufwieglerischen Verhaltens ██ besorgte, von ██ entfacht werden würde. Um dies zu verhindern, hatte er unter Verschweigen seines Vorhabens ██ an den Tatort gebracht. Mit seinen Begleitern hatte er den überwältigt am Boden liegenden ██ für bewusstlos gehalten. Unter diesen Umständen konnte das Standgerichtsverfahren mit ██ nicht mehr durchgeführt werden, wie der Angeklagte es ursprünglich hatte durchführen wollen. Damit rückte die vermeintliche Gefahr der Meuterei, die der Angeklagte durch Abhaltung des Standgerichtsverfahrens in gehöriger Entfernung von der Unterkunft seines Zuges und ohne vorherige Kenntnis der Angehörigen hatte vermeiden wollen, bei der Lage wieder in unmittelbare Nähe. Wenn er in diesem Augenblick fehlgriff, so handelte er in der Wahl der Mittel im Irrtum befangen, aber nicht mit der Einstellung, die das Gesetz für das Merkmal der heimtückischen Tötung voraussetzt.

4. Sollte die neue Hauptverhandlung ergeben, dass der Angeklagte seinem Vorgehen gegen ██ von vornherein bewusst war, dass er nur den Anschein eines Standgerichtsverfahrens gab, dass er also – wie das Urteil an der von der Revision der Staatsanwaltschaft genommenen Stelle sagt – von vornherein kein ordentliches Verfahren durchführen wollte, so würde die Abweichung des wirklichen Geschehensablaufs von dem vorgestellten Ablauf für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung sein. Dem Angeklagten wäre dann, seine Schuld vor der vollendeten vorsätzlichen Tötung zuzurechnen. Auch in diesem Falle würde zu prüfen sein, ob der Angeklagte auf Grund der Bestimmungen über das Verhalten von Offizier und Mann in Krisenzeiten vom 28. Januar 1945 geglaubt hat, ██ töten zu dürfen, weil er in ihm eine Gefahr für die Manneszucht in seiner Einheit erblickte und keinen anderen Ausweg sah, dieser Gefahr zu begegnen. Hätte sich der Angeklagte aus diesen Gründen für befugt gehalten, ██ kurzweg zu töten, so hätte er sich im Verbotsirrtum befunden. In diesem Falle würden ebenfalls die unter 3. angeführten Gesichtspunkte bei der Beurteilung seines Verhaltens zu beachten sein. Der Angeklagte könnte nicht wegen vollendeten Mordes, sondern nur wegen vollendeten Totschlags verurteilt werden. Darauf hat der frühere 3. Strafsenat im ersten Revisionsurteil hingewiesen, indem er ausführt, es werde mit besonderer Sorgfalt zu prüfen sein, ob sich der Angeklagte der Arglist und Wehrlosigkeit seines Opfers bewusst gewesen sei, und es müsse der Frage nachgegangen werden, welche Überlegungen den Angeklagten bestimmt hätten, das „Scheingericht“ außerhalb der Unterkunft der Einheit abzuhalten. Auch in diesem Falle würde es an der zum heimtückischen Töten gehörigen Willensrichtung fehlen. Vollendeter Mord würde nur vorliegen, wenn der Angeklagte sich unter keinem Gesichtspunkt für befugt gehalten hätte, ██ töten zu lassen, wenn er erkannt hätte, dass der von ██ ausgehenden Gefahr mit anderen Mitteln hätte begegnet werden können, und wenn er sich der Rechtswidrigkeit der Tötung voll bewusst gewesen wäre.

5. Schließlich ist für den Fall erneuter Verurteilung dem Angeklagten nicht wie im angefochtenen Urteil geschehen – mangelnde Einsicht in das Unrecht seines Tuns vorgeworfen und bei der Strafzumessung zu seinen Ungunsten in die Waagschale gelegt werden, wenn ihm geglaubt wird oder jedenfalls nicht zu widerlegen ist, dass er sein Vorgehen für rechtmäßig gehalten hat.

Der Oberbundesanwalt hat ebenfalls die Aufhebung des Urteils auf beide Revisionen hin beantragt und in den wesentlichen Punkten die unter II 3 und 5 dargelegten Auffassungen vertreten.