Fehlerhafte Auflösung und Neubildung einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN ███ DES VOLKES URTEIL

2 StR 555/64 in der Strafsache gegen den Ingenieur Friedrich Wilhelm ████ aus ██, ███ geboren am ██████ 1910 in ████, Krs. [REDACTED], wegen fortgesetzten Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Januar 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Dr. Scharpenseel, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, ██ Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 22. April 1964 im Gesamtstrafausspruch aufgehoben mit der Folge, dass der Angeklagte wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr acht Monaten unter Anrechnung der in dieser Sache erlittenen Polizei- und Untersuchungshaft verurteilt ist.

II. Die Revision des Angeklagten wird verworfen.

III. Der Angeklagte hat die Kosten beider Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung unter Einbeziehung der Einzelstrafe von sechs Monaten Gefängnis aus dem Urteil des Schöffengerichts in Heidenheim/Brenz vom 11. Dezember 1958 in Verbindung mit dem Berufungsurteil des Landgerichts in Ellwangen/Jagst vom 8. Mai 1959 – Ls 78/58 – und der Einzelstrafen von vier und vier Monaten Gefängnis aus dem Urteil der 4. großen Strafkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 16. Dezember 1959 – 2 Ms 72/56 (Ns) –, wobei die dort gebildete Gesamtstrafe in Wegfall kommt, zu einer neuen Gesamtstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten Gefängnis verurteilt und auf diese Strafe die erlittene Polizei- und Untersuchungshaft sowie die in 2 Ms 72/56 verbüßte Strafhaft angerechnet. Die Kosten des Verfahrens einchließlich der Kosten der (früheren) Revision hat sie dem Angeklagten auferlegt, soweit sie nicht wegen Freispruchs die Staatskasse treffen.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist begründet, das des Angeklagten hat keinen Erfolg.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Staatsanwaltschaft beschränkt ihre Revision zulässigerweise auf die Bildung der Gesamtstrafe (RGSt 66, 351).

Der Angeklagte wurde verurteilt: a) Am 15. Januar 1959 vom Amtsgericht Frankfurt/Main wegen Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten (die Strafe ist noch nicht verbüßt), b) am 8. Mai 1959 vom Landgericht Ellwangen als Berufungsgericht in Verbindung mit dem Urteil des Schöffengerichts in Heidenheim/Brenz vom 11. Dezember 1958 wegen Unterschlagung zu sechs Monaten Gefängnis (nach Verbüßung eines Teils der Strafe wurde der Angeklagte bedingt entlassen), c) am 16. Dezember 1959 vom Landgericht Frankfurt/Main als Berufungsgericht wegen Unterschlagung und wegen einfachen Bankrotts zu Einzelstrafen von zweimal vier Monaten Gefängnis und unter Einbeziehung der in den Urteilen unter a) und b) ausgesprochenen Strafen zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis.

Nun hat die Strafkammer den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, begangen in der Zeit von Frühjahr 1957 bis Ende Januar 1959, zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr acht Monaten verurteilt und aus dieser Strafe und der Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Ellwangen sowie den Einzelstrafen des Urteils des Landgerichts Frankfurt/Main (oben b u. c) unter Wegfall der dort ausgesprochenen Gesamtstrafe eine neue Gesamtstrafe von zwei Jahren zwei Monaten Gefängnis gebildet. Das Urteil des Amtsgerichts Frankfurt/Main vom 15. Januar 1959 (oben a) und die darin erkannte Gefängnisstrafe von zwei Monaten ist selbständig stehengeblieben.

Zu Recht bemängelt die Staatsanwaltschaft diese Gesamtstrafenbildung als rechtlich fehlerhaft. Unzutreffend ist allerdings ihre Begründung; denn es trifft nicht zu, dass eine bereits gebildete Gesamtstrafe nach Bildung einer neuen Gesamtstrafe nur aufgelöst werden darf, wenn alle Einzelstrafen der ersteren in die neue Gesamtstrafe einbezogen werden können. Dass es einen solchen Grundsatz nicht gibt, hat nicht nur, wie die Strafkammer annimmt, das Bayerische Oberste Landesgericht in Bd. 1955 S. 153, sondern auch das Reichsgericht und der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen (RGSt 46, 179; BGHSt 9, 8, 383 f.). Die vorgenommene Gesamtstrafenbildung verstößt jedoch gegen § 79 StGB. Die Strafkammer hat dessen Sinn und Zweck verkannt. Er ergänzt die §§ 74 – 78 StGB und beruht auf dem Gedanken, dass der Angeklagte nicht deshalb benachteiligt werden soll, weil mehrere selbständige Taten aus irgendwelchen Gründen in dem ersten Urteil nicht gemeinschaftlich abgeurteilt wurden, obwohl dies nach der Zeit ihrer Begehung möglich gewesen wäre. Dem Angeklagten soll daher der Vorteil der Gesamtstrafe in demselben Umfange zukommen wie bei einer gemeinsamen Aburteilung nach § 74 StGB.

Entscheidend für die Anwendung des § 79 StGB ist somit, ob die später abgeurteilte Straftat vor der früheren Verurteilung begangen ist; war schon früher eine Gesamtstrafe ausgesprochen, so ist das zeitliche Verhältnis der dort einbezogenen frühesten Verurteilung zu den jetzt abgeurteilten Taten maßgebend. Das Gericht ist demnach nicht befugt, nach seinem Ermessen eine Gesamtstrafe so zu bilden, wie sie nach seiner Ansicht für den Angeklagten am günstigsten ist. An diesen Grundsätzen hat das Reichsgericht und auch der Bundesgerichts-

hof ständig festgehalten (RGSt 18, 333; 24, 185; 46, 179; 59, 168; BGHSt 9, 8, 384; 15, 66). Auch das von der Strafkammer angeführte Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichts Bd. 1955 S. 153 beruht darauf.

Die vom Landgericht Frankfurt/Main mit Urteil vom 16. Dezember 1959 vorgenommene Bildung einer Gesamtstrafe aus den unter a) c) angeführten Strafen entsprach dem Gesetz, da die den Urteilen des Landgerichts Ellwangen vom 8. Mai 1959 und des Landgerichts Frankfurt/Main vom 16. Dezember 1959 zugrunde liegenden Taten, wie sich aus den Feststellungen des Urteils des Landgerichts Frankfurt/Main vom 9. November 1962 (13 Kls 17/62 S. 4, 7) ergibt, vor dem 15. Januar 1959 begangen waren.

Die nun abgeurteilte fortgesetzte Handlung ist nach dem 15. Januar 1959 vollendet worden, da nach den Feststellungen des Urteils vom 9. November 1962 zu dem unter Nr. 27 geschilderten Teilakt der Angeklagte noch am 27. Januar 1959 drei Automaten bestellte und ohne Zahlung weiter verschuldete. Die Strafkammer durfte daher nach den oben dargelegten Grundsätzen weder die Gesamtstrafe vom 16. Dezember 1959 auflosen noch die Einzelstrafen aus den Urteilen a) c), sei es auch nur teilweise, zur Bildung einer neuen Gesamtstrafe heranziehen.

Die nun gebildete Gesamtstrafe musste daher auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben werden. Dies hat zur Folge, dass der Angeklagte wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung zur Gefängnisstrafe von einem Jahr acht Monaten unter Anrechnung der in dieser Sache erlittenen Polizei- und Untersuchungshaft verurteilt ist. Die vom Landgericht Frankfurt/Main in dem Urteil vom 16. Dezember 1959 (a c) gebildete Gesamtstrafe bleibt selbständig bestehen.

II. Revision des Angeklagten

Der Angeklagte beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

1.) Verfahrensrüge

Die Strafkammer hat zur Frage, ob die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten zur Zeit seiner Straftaten erheblich vermindert war, als Sachverständige Obermedizinalrat Dr. Schwital und Nervenarzt Dr. Redhardt gehört. Sie hat auf Grund ihrer Gutachten die Überzeugung gewonnen, dass eine Zuckerkrankheit des Angeklagten, selbst wenn sie schon im Frühjahr 1957 begonnen hatte, keine erhebliche Beschränkung seiner Zurechnungsfähigkeit nach § 51 Abs. 2 StGB zur Folge und keinen Einfluss auf seine strafbaren Handlungen hatte. Den hilfsweise gestellten Beweisantrag auf Zuziehung zweier weiterer Sachverständiger hat sie rechtlich einwandfrei nach § 244 Abs. 2 Satz 2 StPO abgelehnt.

Zweifel an der Sachkunde der vernommenen Sachverständigen drängten sich nach der Sachlage nicht auf. Dass die benannten weiteren Sachverständigen über Forschungsmittel verfügen, die den vernommenen Sachverständigen überlegen erscheinen, ist nicht ersichtlich. Persönliche Erkenntnisse und Erfahrungen sind keine Forschungsmittel im Sinne des Gesetzes. Im Übrigen beruht das Gutachten des Dr. Redhardt auf einer eingehenden Anamnese und auf eigenen früheren Untersuchungen und auf früheren Krankheitsblättern. Hiernach musste weder dem Sachverständigen noch dem Gericht eine klinische Untersuchung des Angeklagten auf seinen jetzigen Gesundheitszustand geboten erscheinen.

2.) Sachbeschwerde

a) Dass § 263 StGB fehlerhaft angewendet sei, kann nicht mehr geltend gemacht werden, da der Schuldspruch rechtskräftig ist.

b) Die Revision bemängelt zu Recht eine Verletzung des § 79 StGB. Der bei der Revision der Staatsanwaltschaft dargelegte Rechtsfehler bei der Bildung einer Gesamtstrafe beschwert jedoch den Angeklagten nicht.

c) Die Rüge, die Strafkammer habe rechtlich fehlerhaft es unterlassen, die Akten des Landgerichts Ellwangen heranzuziehen und die Anrechnung der etwa verbüßten Strafhaft einem Nachverfahren nach § 460 StPO zu überlassen, ist schon deshalb gegenstandslos, weil das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main, das die vom Landgericht Ellwangen ausgesprochene Strafe einbezogen hat, der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen ist.

d) Die Rüge einer Verletzung der §§ 23 und 26 StGB ist offensichtlich unbegründet.

e) Die Strafkammer hat zur Begründung ihrer Kostenentscheidung nur auf die §§ 465, 473 Abs. 1 StPO hingewiesen. Dies genügt; denn die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der Strafkammer vom 9. November 1962 hatte nur zu einem geringen Teil Erfolg. Es bedurfte daher keiner weiteren Ausführungen.