Aufhebung der Verurteilung wegen Betrug/Unterschlagung mangels Feststellungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gelegenheitsarbeiter Werner █████ aus ███, am ███ geboren am ██ in ████, wegen Betrugs i. R. u. a., hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Januar 1961, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, in der Verhandlung Bundesanwalt Dr. ██████████████ bei der Verkündung Oberstaatsanwalt ██████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 4. August 1960 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Betrugs im Rückfall in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt worden ist, im Gesamtstrafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs im Rückfall in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung und in dem anderen Fall in Tateinheit mit Unterschlagung, unter Einbeziehung von früher gegen ihn erkannten Freiheitsstrafen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

1. Verfahrensrechtlich wird Verletzung der §§ 338 Abs. 1 Nr. 1 StPO, 62 GVG behauptet, weil den Vorsitz der erkennenden Strafkammer seit einer Reihe von Monaten ständig ein Landgerichtsrat führe, was offensichtlich darauf zurückzuführen sei, dass seit mindestens vier Monaten die Planstelle eines Landgerichtsdirektors bei dem Landgericht Frankfurt am Main nicht besetzt sei. Nach der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten trat am 31. März 1960 Landgerichtsdirektor Dr. ████, der zugleich stellvertretender Landgerichtspräsident war und demgemäß eine A 15a-Stelle innehatte, in den Ruhestand. Seine A 15a-Stelle wurde am 1. Juli 1960 mit Landgerichtsdirektor Dr. ████, dem Vorsitzenden der 8. Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main, besetzt. Die nunmehr freigewordene (allgemeine) Planstelle eines Landgerichtsdirektors war am 4. August 1960, dem Tag der Hauptverhandlung, noch nicht wieder besetzt. Bei dieser Sachlage greift die Verfahrensrüge nicht durch. Es handelte sich noch um eine zeitweilige, vorübergehende, aushilfsweise Regelung (vgl. dazu BGHSt 14, 11; BGHZ 16, 254).

Nach der Rechtsprechung ist der Justizverwaltung nach den Umständen des Falles jeweils eine angemessene Zeit für die Vorbereitung der Besetzung oder Wiederbesetzung einer freien Richterstelle zuzubilligen (vgl. RGSt 55, 201; BGHSt 8, 17). Bis zum Termin der Hauptverhandlung, dem 4. August 1960, waren zwar über vier Monate seit dem Freiwerden der A 15a-Planstelle, aber erst fünf Wochen seit dem Freiwerden der planmäßigen allgemeinen Landgerichtsdirektorstelle verstrichen. Darauf kommt es hier entscheidend an. Die Regierung musste zunächst über die Ernennung eines ständigen Vertreters des Landgerichtspräsidenten befinden und die A 15a-Stelle besetzen. Erst danach konnte über die Besetzung der jetzt frei gewordenen (allgemeinen) Planstelle für einen Landgerichtsdirektor entschieden werden; denn solange für die Justizverwaltung ungewiss war, ob nicht ein Richter eines anderen Gerichts für die A 15a-Planstelle zu berücksichtigen war, blieb auch offen, ob überhaupt eine allgemeine Landgerichtsdirektorstelle in Frankfurt am Main frei werden würde, so dass auch kein Anlass und keine Möglichkeit bestand, die Besetzung einer solchen Stelle zwecks Zeitersparnis gleichzeitig vorzubereiten. Indem also nacheinander zwei selbständige Entscheidungen über die Besetzung frei gewordener Planstellen getroffen werden mussten, von denen keine mehr als drei Monate nach dem Freiwerden in Anspruch nahm, ist im Ergebnis die länger dauernde vertretungsweise Wahrnehmung des Vorsitzes in der 2. Strafkammer jedenfalls aus dem von der Revision geltend gemachten Grunde nicht zu beanstanden.

2. Zur Sachrüge bringt die Revision keine näheren Ausführungen.

a) Die Rückfallvoraussetzungen sind dargetan. Neben der am 26. Juni 1953 teilweise verbüßten Strafe, die u. a. wegen fortgesetzten Betrugs gegen den Angeklagten erkannt worden war, wurde er am 26. Oktober 1956 mit einer weiteren Strafe wegen später verübten Betrugs belegt, von der das Urteil feststellt, dass sie durch Anrechnung der in jenem Verfahren erlittenen Untersuchungshaft teilweise verbüßt wurde. Allerdings sagt das angefochtene Urteil nicht, wann das Urteil vom 26. Oktober 1956 rechtskräftig geworden ist. Die Einbeziehung der damals erkannten Strafe bei der weiteren Verurteilung vom 3. Dezember 1956 lässt aber erkennen, dass jedenfalls in diesem Zeitpunkt das frühere Urteil rechtskräftig gewesen ist (vgl. RG JW 1925, 57). Die neuen Betrugshandlungen wurden dann im Oktober 1959 und im Februar 1960 begangen, so dass sie zutreffend als Rückfallbetrug bewertet worden sind.

b) Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs (in Tateinheit mit Urkundenfälschung) zum Nachteil der Waren-Kredit-Bank und des Ankäufers des Radiogeräts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Insoweit ist die Revision offensichtlich unbegründet.

c) Die Ausführungen der Strafkammer zur Verurteilung wegen Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung unterliegen dagegen durchgreifenden Bedenken. Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen diese Verurteilung nicht. Der Angeklagte fand die Truhe, die er allerdings für wertvoll hielt, auf einem Schuttabladeplatz, wo gemeinhin Dinge abgelegt zu werden pflegen, auf deren Eigentum verzichtet worden ist. Ob der Angeklagte dementsprechend davon ausging, es handle sich bei der Truhe um eine von dem Berechtigten aufgegebene Sache, die er sich deswegen zueignen könne, erörtert das Urteil nicht. Feststellungen in dieser Hinsicht können aber nicht entbehrt werden, zumal gegebenenfalls nicht nur die Voraussetzungen der Unterschlagung, sondern auch die des Betrugs entfielen, wenn nämlich der Angeklagte bei dem Verkauf der Truhe glaubte, durch Aneignung einer herrenlosen Sache Eigentümer geworden zu sein. Dass die Truhe nach seiner Meinung einen gewissen Wert hatte, schließt seine Annahme, dass es sich um eine herrenlose Sache handelte, nicht notwendig aus. Auf Schuttabladeplätzen finden sich nicht selten Sachen, die noch einen gewissen Wert darstellen. Erheblich war dieser Wert kaum, da die Bemühungen des Angeklagten, die Truhe für 120 DM abzusetzen, erfolglos blieben, so dass er sich schließlich zur Veräußerung für nur 50 DM bereitfinden musste.

Allerdings musste der Angeklagte, um straffrei zu sein, bis zuletzt der Meinung gewesen sein, die Truhe sei eine von dem Berechtigten aufgegebene Sache. Das wäre nicht der Fall, wenn er zwar nach der Aneignung, aber vor der Veräußerung erkannt hatte, dass die Truhe noch jemandem gehörte, dem Eigentümer z. B. gestohlen oder sonst abhanden gekommen war, wenn er nunmehr also wusste, dass er weder Eigentum an der Sache erworben hatte noch solches übertragen konnte.

Dieser Mangel des Urteils in den tatsächlichen Feststellungen nötigt zu seiner Aufhebung in dem angegebenen Umfang.

Zu den Ausführungen des Urteils wird noch bemerkt, dass Unterschlagung und Betrug unmöglich von einem „Gesamtvorsatz“ des Angeklagten umfasst gewesen sein können. Ein Gesamtvorsatz kann sich nicht auf durchaus verschiedenartige Straftaten beziehen. Vielmehr setzt die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs voraus, dass die einzelnen Handlungen denselben gesetzlichen Tatbestand verwirklicht haben (vgl. dazu BGHSt 12, 146, 147).