Revision teilweise stattgegeben – Hehlerei-Verurteilung aufgehoben, Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 2 StR 550/64 URTEIL in der Strafsache gegen ███ aus ███ den █████████████ Kurt, geboren am ██ 1939 in K.//Sudetenland, wegen Volltrunkenheit.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Januar 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ████████████████████ ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Main) vom 2. September 1964 mit den Feststellungen aufgehoben, 1.) soweit er im Fall 1 (Rauschtat Hehlerei) verurteilt worden ist, 2.) im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen zweier Vergehen nach § 330a StGB zu einer Gesamtgefängnisstrafe von fünf Wochen verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Seine Revision hat teilweise Erfolg.

I.

1.) Die Verurteilung im Fall 1 (Rauschtat Hehlerei) kann nicht bestehenbleiben; denn wie die Revision mit Recht rügt, kann die Strafkammer die Feststellung, das Autoradio sei dem Bankkaufmann Willi ████████ in der Nacht zum 12. Januar 1964 in Köln aus seinem dort geparkten Personenkraftwagen gestohlen worden, nicht auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung (§ 261 StPO) getroffen haben. Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist zu diesem Fall weder der Bestohlene noch einer der ermittelnenden Polizeibeamten als Zeuge vernommen worden. Das Gericht stützt die Verurteilung allein auf die Einlassung des Angeklagten. Dieser hat angegeben, das Radiogerät sei ihm in der „Capri“-Bar in der ██████████ an einem frühen Sonntagmorgen von einem Unbekannten, der die rheinische Mundart gesprochen und sich als Bügeltiner bezeichnet habe, mit der Begründung angeboten worden, er sei in Geldverlegenheit geraten und benötige für die Heimfahrt Treibstoff. Hiernach konnte der Angeklagte keine Angaben über den Diebstahl machen. Damit ist, da der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht die Loslösung vom Inhalt der Verhandlung bedeutet, deren Inbegriff vielmehr die einzig zuverlässige Grundlage der richterlichen Überzeugungsbildung ist, eine Verletzung des § 261 StPO nachgewiesen. Die Verurteilung beruht hierauf.

2.) Erfolglos bleibt die Rüge, hinsichtlich der Verurteilung im Fall 2 (Rauschtat Körperverletzung) fehle es an der Verfahrensvoraussetzung des Strafantrages nach den §§ 232 Abs. 1, 61 StGB. Es ist zwar richtig, dass die Zeugin Rizzardi in der Hauptverhandlung bekundet hat, der Angeklagte habe sie wohl im Lokal „Lange Theke“ in der Münchener Straße, nicht aber auf der Straße in der Nähe des Schauspielhauses geschlagen, dass seiner Verurteilung jedoch allein die auf Grund anderer Zeugenaussagen getroffene Feststellung zugrunde liegt, er habe die Zeugin auf der Straße geschlagen. Frau ████████ hat indessen bei ihrer polizeilichen Vernehmung unmittelbar nach dem Vorfall auch angegeben, noch auf der Straße vom Angeklagten geschlagen worden zu sein. Ihr bereits damals gestellter Strafantrag wegen Körperverletzung und Sachbeschädigung bezieht sich also auch hierauf. Da er nicht zurückgenommen werden konnte (§§ 64, 232 StGB), ist es für die Frage seiner Wirksamkeit ohne Bedeutung, dass die Zeugin in der Hauptverhandlung ihre Angaben eingeschränkt hat.

3.) Die Ausführungen zum Schuldspruch im Fall 2 (Rauschtat Körperverletzung) halten rechtlicher Nachprüfung stand; jedoch war der gesamte Strafausspruch aufzuheben, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die für diesen Fall eingesetzte Freiheitsstrafe von derjenigen im Fall 1 beeinflusst worden ist; das gilt vor allem für die Entscheidung nach § 27b StGB.

II.

Auf die weiteren Rügen braucht nicht eingegangen zu werden; für die neue Hauptverhandlung sei jedoch auf folgendes hingewiesen:

1.) Sollte die Strafkammer hinsichtlich des Erwerbs des Autoradios zu denselben Feststellungen gelangen wie bisher, so wird sie in erster Linie prüfen müssen, ob sich wirklich nicht ausschließen lässt, dass der Angeklagte unzurechnungsfähig im Sinne des § 51 Abs. 1 StGB war. Nach der Sachlage liegt dies nicht gerade nahe; denn der Angeklagte war in der Lage, aus den Umständen, unter denen ihm der Apparat angeboten wurde, auf „heiße Ware“ zu schließen, den Wert zu schätzen und den Preis beträchtlich herunterzuhandeln.

Einer Verurteilung wegen Hehlerei nach § 259 StGB anstelle einer solchen wegen Volltrunkenheit nach § 330a StGB stünde das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO nicht entgegen, da dieses nur die Strafhöhe und nicht die rechtliche Beurteilung der Straftat betrifft.

2.) Sollte die Strafkammer wiederum zu dem Ergebnis kommen, der Angeklagte sei möglicherweise unzurechnungsfähig gewesen, so wird sie angeben müssen, welche der Alternativen des § 51 Abs. 1 StGB vorlag, ob die Einsichtsfähigkeit oder das Hemmungsvermögen fehlte. Hierauf kommt es deshalb an, weil das Fehlen der Einsichtsfähigkeit kaum mit der Feststellung vereinbar wäre, dass der Angeklagte die Herkunft des Apparats erkannt hatte.

3.) Ferner wird die Strafkammer eindeutig sagen müssen, welche Form des Hehlereivorsatzes vorliegen soll (vgl. RGSt 55, 204). Die bisherigen Ausführungen geben darüber keine Klarheit. Der Satz „die Strafkammer sei überzeugt, dass der Angeklagte den Umständen nach damit gerechnet habe, es habe sich um heiße Ware gehandelt“ (S. 4 UA) spricht für die Annahme eines bedingten Vorsatzes, während der weitere Satz, „er habe den Umständen nach annehmen müssen, dass der Verkäufer das Radiogerät mittels einer strafbaren Handlung erlangt habe“ (S. 7 UA), auf die Anwendung der Beweisregel hindeutet.

4.) Die Strafkammer wird über die Frage der Anrechnung der Polizeihaft nach § 60 StGB zu befinden haben. Auch „Polizeihaft“ im Sinne der §§ 127, 128 StPO ist anrechnungsfähige Untersuchungshaft, worunter nach § 60 StGB jede behördliche Freiheitsentziehung zu verstehen ist, die der Strafverfolgung dient (vgl. RGSt 69, 327; RG DR 1939, 362, 363; BGHSt 3, 327, 330).