BGH: Einstellung mangels Anklage wegen Verbrechensverabredung; Aufhebung wegen § 370 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den ████████████████ █████ ██████████ █████ ███ aus ██████, geboren ████, ██, zur ████ ██ ██████████████████, ██, s ████ ████ █████, jetzt

2.) die Hausfrau Inge ████████████ St█ aus ███ ███████, am ██

wegen fortgesetzten Betruges i. R. u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Dezember 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Dr. Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

auf die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 19. Mai 1961

wird

I. das Verfahren, soweit sie und der frühere Mitangeklagte ██████ wegen Verabredung eines Verbrechens verurteilt worden sind, auf Kosten der Staatskasse eingestellt, die auch die notwendigen ausscheidbaren Auslagen der Angeklagten zu tragen hat;

das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben,

II. 1.) soweit die Beschwerdeführer und der frühere Mitangeklagte ████████ wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen (C 3, 4) und wegen versuchten einfachen Diebstahls (C 5) verurteilt worden sind,

2.) hinsichtlich der beiden Angeklagten und des früheren Mitangeklagten ███ im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, soweit darüber nicht unter I entschieden ist, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat verurteilt: Den Angeklagten HC als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen fortgesetzten Betruges im Rückfall, wegen schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen, wegen versuchten einfachen Diebstahls im Rückfall und wegen Verabredung eines Verbrechens zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus und zu einer Geldstrafe von 500 DM, ersatzweise für je 25 DM einen Tag Zuchthaus;

die Angeklagte SCD wegen Beihilfe zum fortgesetzten Betrug, wegen schweren Diebstahls in drei Fällen, wegen versuchten einfachen Diebstahls und wegen Verabredung eines Verbrechens zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis.

Außerdem hat sie dem Angeklagten ███████ die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt und weiter für fünf Jahre den Beruf eines Vertreters oder eines selbständigen Kaufmanns untersagt.

Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts; der Angeklagte ████ beanstandet auch das Verfahren.

Die Rechtsmittel haben zum Teil Erfolg.

I. Verfahrensvoraussetzung

Die Anklage und der Eröffnungsbeschluss legten den Angeklagten nicht zur Last, sich einer Verabredung zu einem Verbrechen schuldig gemacht zu haben. Der Eröffnungsbeschluss bezeichnet diesen Tatbestand weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht unter Hervorhebung der gesetzlichen Merkmale und des anzuwendenden Strafgesetzes (§ 207 Abs. 1 StPO).

In dem Ermittlungsergebnis der Anklageschrift befindet sich zwar eine Schilderung des Planes, bei der Firma ██ einzubrechen. Damit ist aber dieser Vorgang nicht bereits Gegenstand der Anklage geworden. Vielmehr wird, wie die Revision des Angeklagten ████ zu Recht geltend macht, der Eindruck erweckt, dass dieser Sachverhalt nur der Charakterisierung der Angeklagten wiedergegeben, aber kein strafbares Verhalten darin gesehen werde. Die Verabredung stellt sich, wie auch das Urteil annimmt, als ein selbständiges zusätzliches Ereignis dar, das von dem Eröffnungsbeschluss nicht erfasst wird (vgl. BGHSt 16, 202).

Grundlage des Hauptverfahrens ist der Eröffnungsbeschluss. Da er den Vorwurf der Verabredung zu einem Verbrechen nicht enthält, fehlt es insoweit an einer Verfahrensvoraussetzung, die von Amts wegen zu beachten ist. Der Mangel ist auch nicht durch eine nachträgliche Anklageerhebung während der Hauptverhandlung geheilt worden. Er führt daher insoweit zur Einstellung des Verfahrens, und zwar nach § 357 StPO auch hinsichtlich des früheren Mitangeklagten ███████ (RGSt 68, 18; BGHSt 5, 225, 227; 10, 137, 141).

II. Verfahrensrüge

Die Rüge der Revision des Angeklagten ███████, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht verletzt, bleibt erfolglos. Sie macht hierzu geltend, zumindest hätte der Inhaber der Firma Sal zur Klärung der Widersprüche in den Aussagen der Angeklagten vernommen werden müssen. Die Rüge ist insoweit unbeachtlich, da sie die Widersprüche selbst nicht darlegt. Weiter trägt sie vor, zur Klarstellung der Rechtsverhältnisse des früheren Mitangeklagten ██████ gegenüber den Kunden und dem Finanzierungsinstitut wäre es notwendig gewesen, die bestehenden Verträge zum Gegenstand der Hauptverhandlung zu machen. Dies drängte sich der Strafkammer jedoch nicht auf, da die Rechtsverhältnisse, soweit sie für die Verurteilung von Bedeutung waren, bereits aufgrund der Angaben der Angeklagten festgestellt worden sind. Die Revision führt auch hier nicht an, inwieweit der Sachverhalt noch weiter der Klarstellung bedurfte.

III. Sachbeschwerde

1.) Betrug

Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte ██ habe sich in den Fällen B1 5, 7–10, 12 des gemeinschaftlich begangenen vollendeten und im Falle 11 des gemeinschaftlich begangenen versuchten Betruges schuldig gemacht. Die Nachprüfung lässt keinen Rechtsfehler erkennen, auch nicht in den von der Revision hervorgehobenen und angegriffenen Fällen B1, 2, 3, 5. In diesen Fällen hatte der frühere Mitangeklagte ApC███ jeweils ein Fernsehgerät gegen Ratenzahlungen verkauft und später die Kunden unter Mitwirkung des Angeklagten und eines gewissen ████ zur Herausgabe des Geräts durch die unwahre Behauptung bestimmt, er sei beauftragt, das Gerät wieder zurückzufordern, da die Ratenzahlungen nicht eingehalten seien, oder, wie im Falle 2, noch nichts bezahlt sei. In den Fällen 1 und 2 hatte ApC███ außerdem vorgebracht, das beteiligte Finanzierungsinstitut habe ihn mit dem Kaufpreis rückbelastet, was jedoch nur im Falle 2 geschehen war.

Die Revision, die die Täuschungshandlungen nicht bestreitet, meint, es fehle in den bezeichneten Fällen die Rechtswidrigkeit des erlangten Vermögensvorteils. Sie könne nicht schon darin gesehen werden, dass das betreffende Finanzierungsinstitut noch Sicherungseigentum an den Geräten hatte. Im Falle 2 habe nach ihrer Ansicht ein Sicherungseigentum nicht mehr bestanden, da ████████████████ mit dem Kaufpreis rückbelastet worden sei. Die Kunden hätten durch die Herausgabe der Geräte keinen Schaden erlitten, da sie von der Kaufpreisschuld befreit worden seien. Im Übrigen habe ████████ einen Anspruch auf Herausgabe der Geräte gehabt, da die Kunden ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen seien. Der Anspruch habe ihm als Einzelhändler zugestanden. Irrig sei auch die Annahme der Strafkammer, ███ wäre in den Fällen, in denen er die Geräte als Einzelhändler verkaufte, im Verhältnis zur Firma Sa als Vertreter anzusehen.

Das Vorbringen geht fehl. Die Strafkammer stellt folgendes fest: ███████ war als Vertreter bei der Radiogroßhandlung Sanft beschäftigt. Er verkaufte die Radio- und Fernsehgeräte im Namen der Firma █████, hin und wieder auch im eigenen Namen als angeblich selbständiger Einzelhändler, weil verschiedene Lieferanten der Firma █████ und das bei Ratenzahlungsgeschäften in Anspruch genommene Finanzierungsinstitut die Mitwirkung eines Einzelhändlers verlangten. Auch in diesen Fällen blieb ███████ in seinem Verhältnis zur Firma ████ Vertreter; er verkaufte die Geräte im Auftrag der Großhandelsfirma.

Hieraus ist zu entnehmen, dass die Vereinbarung zwischen der Firma SaC█████ und ██████████ über dessen Auftreten als Einzelhändler in verschiedenen Fällen nur der Tarnung gegenüber den Lieferanten und dem Finanzierungsinstitut diente, in Wahrheit aber die Firma █████ aus dem Kaufvertrag berechtigt und verpflichtet sein sollte. Demnach war ApC███ auch in diesen Fällen nur Vertreter der Firma SaC█████. Als solcher war er aber nicht berechtigt, ohne Auftrag seiner Firma Geräte von Kunden, selbst wenn sie mit ihren Zahlungen im Rückstand waren, herauszuverlangen, um sie entsprechend seiner Absicht für sich zu verwerten. Die Rückbelastung im Falle 2 hat daher keine Bedeutung, da sie im Verhältnis zwischen der Firma Sa und █████████ nicht diesen, der nur Provision erhielt, sondern die Firma traf.

Der Tatbestand des Betruges setzt voraus, dass der vom Täter gesuchte Vermögensvorteil und der herbeigeführte Vermögensschaden einander entsprechen (BGHSt 6, 115). Zu Recht nimmt die Strafkammer an, diese Voraussetzung sei hier gegeben; denn der Angeklagte erstrebte mit den Mittätern jeweils den Besitz des Geräts und erlangte ihn auch durch die Täuschung der Kunden, die ihrerseits den Besitz verloren. Die Ansicht, den Kunden sei durch die Herausgabe des Geräts kein Schaden entstanden, da sie von der Kaufpreisschuld befreit wurden, trifft nicht zu; denn bereits der Besitz als solcher stellt einen Vermögenswert dar, der auch bei Aufhebung des Vertrages bedeutungsvoll bleibt. Nach § 3 AbzG sind bei Rücktritt vom Vertrag die nach den §§ 1, 2 begründeten, gegenseitigen Verpflichtungen Zug um Zug zu erfüllen. Infolge der Herausgabe der Geräte waren die Kunden nicht mehr in der Lage, sich gegenüber der Firma SeC█████ oder dem Finanzierungsinstitut zu entlasten oder unter Umständen von ihrem Zurückbehaltungsrecht auf Grund von Ansprüchen aus dem aufgehobenen Vertrag geltend zu machen.

Nach den Feststellungen haben █████████, HC und FC im Dezember 1959 gemeinsam den Plan gefasst, zur Behebung ihrer finanziellen Schwierigkeiten sich Einkünfte in der Weise zu verschaffen, dass sie auf Raten gekaufte, vom Finanzierungsinstitut vorfinanzierte und in dessen Sicherungseigentum stehende, bereits ausgelieferte Fernsehgeräte von den Kunden unter falschen Angaben zurückforderten, um sie zu ihren Gunsten zu verwerten. Damit ist auch bei dem Angeklagten ██ die innere Tatseite zur Genüge dargetan.

Zu den Fällen 4, 7–12 bedarf es keiner weiteren Erörterung, da es sich hier um Geräte handelt, die nicht von dem Angeklagten ███ oder dem früheren Mitangeklagten ██████ verkauft worden waren. Der äußere und innere Tatbestand des Betruges, in dem Falle 11 auch des versuchten Betruges, kann hier nicht angezweifelt werden.

Die Rückfallvoraussetzungen sind rechtlich einwandfrei festgestellt.

Die Verurteilung der Angeklagten ████ wegen Beihilfe zum Betrug begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

2.) Diebstähle

Die Annahme der Strafkammer, die beiden Angeklagten hätten sich des schweren Diebstahls zum Schaden der Speditionsfirma ██ (C 6) schuldig gemacht, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Rückfallvoraussetzungen sind bei dem Angeklagten ███████ dargetan.

Bedenken begegnet dagegen die Verurteilung wegen schweren Diebstahls in den Fällen Cc 3 und 4 und wegen versuchten einfachen Diebstahls im Falle Cc 5.

a) Das Urteil stellt zu den beiden schweren Diebstählen folgenden Sachverhalt fest:

Die Angeklagten drangen mittels Einbruchs in den Kiosk des Händlers Sch██ ein und entwendeten vier Dosen Knackwürste, etliche Tafeln Schokolade, ein Glas Rollmöpse sowie Butter und Bier. Nach Rückkehr von diesem Diebstahl verspürten sie Durst; sie fuhren wieder zurück, ██ stieg durch das Fenster in den Kiosk ein und stahl, während ███ und ████ im startbereiten Wagen warteten, einen Kasten mit Coca-Cola und Bier.

In beiden Fällen wird weder die genaue Menge der gestohlenen Lebensmittel und Getränke noch deren Wert angegeben. Das Urteil äußert sich auch nicht dazu, ob die Lebensmittel zum alsbaldigen Verbrauch bestimmt waren; dass die Angeklagten die Getränke bald verbrauchen wollten, lässt sich dagegen daraus entnehmen, dass sie diese stahlen, weil sie Durst hatten.

Die unzureichenden Feststellungen verwehren dem Revisionsgericht die Nachprüfung, ob die Strafkammer die Anwendung des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB geprüft und zu Recht verneint hat.

b) Dies gilt auch für den versuchten einfachen Diebstahl (C 5). Hier haben die Angeklagten, „da sie gerade Zigaretten brauchten“, sich entschlossen, einen Zigarettenautomaten aufubrechen und seinen Inhalt zu entwenden.

Der frühere Mitangeklagte ███████ versuchte die Scheibe des Automaten einzuschlagen. Da die Angeklagten fürchteten, durch den verursachten Lärm entdeckt zu werden, ließen sie von ihrem Vorhaben ab.

Auch hier ist nicht ersichtlich, welche Menge Zigaretten die Angeklagten entwenden wollten. Das Urteil führt nur an, dass sie sich entschlossen, den „Inhalt“ zu stehlen. Wie das Einschlagen der Scheibe zeigt, wollten sie aber offenbar allein Zigarettenpackungen herausnehmen und nicht auch den Geldbehälter des Automaten aufbrechen. Für die Frage, wie viele Zigarettenpackungen sie zu stehlen beabsichtigten und welchen Wert diese gehabt hätten, ist aber von Bedeutung die ungefähre Zahl der Packungen, die noch in dem Automaten waren. Dass sie diese Zigaretten alsbald verbrauchen wollten, ist nach der Sachlage anzunehmen. Da das Urteil die angeführten Feststellungen nicht enthält, kann es insoweit ebenfalls keinen Bestand haben.

3.) Das Urteil muss daher in diesen drei Fällen aufgehoben werden. Dies hat zur Folge, dass der gesamte Strafausspruch nicht bestehen bleiben kann, da er durch die aufgehobenen Verurteilungen beeinflusst sein kann. Hinsichtlich der Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen der Sicherung und Besserung wird auf die Entscheidung in BGHSt 14, 381 hingewiesen. Nach § 357 StPO war die Aufhebung auf den früheren Mitangeklagten ████, der keine Revision eingelegt hat, zu erstrecken.