Revision: Entfall einer Verurteilung wegen Verjährung und Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 54/97 vom 5. März 1997 in der Strafsache gegen ██ aus ███ Manfred Wilhelm geboren am █████ in ███ wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 5. März 1997 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 24. Juli 1996 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass im Fall A II 1 die Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen entfällt; b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Das weitergehende Rechtsmittel wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zwei Fällen des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen (Einzelstrafen: zwei Jahre sowie sieben Monate Freiheitsstrafe) unter Einbeziehung der Strafen aus Urteilen vom 26. April 1994 (neun Monate Freiheitsstrafe), 19. Oktober 1994 (acht Monate Freiheitsstrafe) und 31. März 1995 (15 Tagessätze) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Im Fall A II 1 muss der Schuldspruch wegen tateinheitlich begangenen sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen entfallen, weil zugunsten des Angeklagten davon auszugehen ist, dass die Tat verjährt ist. Die Verjährungsfrist für dieses Vergehen beträgt fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4, § 174 Abs. 1 StGB). Die Verjährung wurde erstmals durch die Anordnung der Beschuldigtenvernehmung am 7. September 1994 unterbrochen (§ 78c Abs. 1 Nr. 1 StPO). Die Tat wäre daher nur dann nicht verjährt, wenn sie nach dem 7. September 1989 begangen wurde. Das Landgericht stellt einerseits als Tatzeitraum „1989/1990“ fest und nimmt andererseits an, das am █████ 1979 geborene Tatopfer sei 11 Jahre alt gewesen (UA S. 13 f.). Ein genauer Tattag konnte indessen nicht festgestellt werden. Weitere Feststellungen sind auch nicht zu erwarten. Unter diesen Umständen ist nicht auszuschließen, dass die Tat bereits vor dem 8. September 1989 begangen wurde, so dass das Vergehen nach § 174 StGB bei der ersten Verjährungsunterbrechung bereits verjährt war.

Die Einzelstrafe für die Tat A II 1 kann jedoch auch nach der Änderung des Schuldspruchs bestehen bleiben. Es ist sicher auszuschließen, dass der Angeklagte milder bestraft worden wäre, wenn der Tatrichter die Verfolgungsverjährung erkannt hätte, zumal auch verjährte Taten bei der Strafzumessung strafschärfend berücksichtigt werden können (st. Rspr. vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 11 und 19).

2. Die Gesamtfreiheitsstrafe hat keinen Bestand, weil die Freiheitsstrafe von acht Monaten mit Bewährung aus dem Urteil des Amtsgerichts Bremen vom 19. Oktober 1994 nicht einbezogen werden durfte.

Die maßgebende Zäsur für die Gesamtstrafenfähigkeit der früher erkannten Strafen (vgl. hierzu Dreher/Tröndle StGB 47. Aufl. § 55 Rdn. 5) bildet das Urteil des Amtsgerichts Bergisch Gladbach vom 26. April 1994. Die 1992 und 1993 verhängten Geldstrafen (Vorstrafen 7 bis 9) waren bei Erlass des angefochtenen Urteils bereits erledigt. Ihnen kommt keine Zäsurwirkung mehr zu, und sie müssen außer Betracht bleiben. In die Gesamtstrafe einzubeziehen sind daher die nicht erledigten Strafen für die bis zum 26. April 1994 begangenen Taten. Dies sind die im vorliegenden Verfahren verhängten Freiheitsstrafen von zwei Jahren sowie sieben Monaten für die Taten A II 1 und 2 (Tatzeiten 1989/1990 sowie 1991) und die Freiheitsstrafe von neun Monaten wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (Tatzeit 1991 bis November 1992) aus dem Urteil des Amtsgerichts Bergisch Gladbach vom 26. April 1994. Einbezogen werden durfte auch die Geldstrafe von 15 Tagessätzen aus dem Urteil des Amtsgerichts Bergisch Gladbach vom 31. März 1995 in Verbindung mit dem Urteil des Landgerichts Köln vom 28. Juni 1995. Die dieser Geldstrafe zugrunde liegende Tat wurde am 20. April 1994 begangen. Die Tatzeit liegt daher vor der maßgebenden Zäsur. Von der Möglichkeit, die Geldstrafe gesondert bestehen zu lassen (§ 53 Abs. 2 Satz 2 StGB), hat das Landgericht ohne Rechtsfehler abgesehen.

Nicht einbezogen werden durfte dagegen – worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist – die Freiheitsstrafe von acht Monaten mit Bewährung aus dem Urteil des Amtsgerichts Bremen vom 19. Oktober 1994. Die zugrunde liegende Unterhaltspflichtverletzung dauerte bis zum Tag des amtsgerichtlichen Urteils und erstreckte sich somit über die Zäsur vom 26. April 1994 hinaus. Dies stand der Einbeziehung der Strafe in die Gesamtfreiheitsstrafe entgegen.

Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht ohne die unzulässige Einbeziehung der Freiheitsstrafe von acht Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Bremen auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte. Die Gesamtstrafe muss daher neu bemessen werden.