BGH: Aufhebung Freispruchs wegen kriegsgerichtlichen Todesurteils und Sofortvollstreckung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den früheren Marineoberstabsrichter Dr. Carl ███ aus ████, geboren am ██████ 1897 in ███████, wegen Totschlags hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Dezember 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer Ortlieb Bundesrichter Dr. ██████████████ als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ der Verhandlung, bei der Verkündung Landgerichtsrat ███████████████ der Bundesanwaltschaft, als Vertreter, Justizangestellter ████████████████ als ██████████████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 12. Juni 1951 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

II. Am 4. Mai 1945 leitete der Angeklagte, der damals Kriegsrichter im Stabe des „Admirals norwegische Westküste“ war, eine Hauptverhandlung des Feldkriegsgerichts in Christiansand (Norwegen) gegen den deutschen Matrosen ███████. Dieser hatte sich etwa einen Monat vorher im Marinestandortlazarett Christiansand zufällig über das nationalsozialistische Regime geäußert. Dem Geschwaderarzt Dr. ██████ hatte er in angetrunkenem Zustand zugerufen: Kein Nazischwein solle ihn anfassen, in vierzehn Tagen werde sowieso kein Mensch mehr für die Nazis arbeiten und er werde es nicht vergessen, wie er von Nazischweinen und auch von ██████ gequält worden sei; die Abrechnung komme nach dem 24. April, dann würde auch █████ erledigt werden, denn sie seien alle auf einer Liste notiert; ihm mache es nichts aus, wenn sie ihn ein paar Monate oder Jahre einsperrten; es seien ja nur noch ein paar Tage, dann würden sie dastehen mit weichen Knien; in Norwegen gebe es „Jøssinger“ (Angehörige der norwegischen Untergrundbewegung) genug, die ihn tausendfach rächen würden.

Wegen dieser dem ██████ von der Anklage als Verbrechen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 der Kriegssonderstrafrechtsverordnung und nach § 89 des Militärstrafgesetzbuchs (MStGB) zur Last gelegten Äußerungen verurteilte ihn das Feldkriegsgericht unter dem Vorsitz des Angeklagten einstimmig zum Tode. Zugleich beschloss es, ebenfalls einstimmig, dass das Urteil sofort zu vollstrecken sei. Demgemäß wurde █████████ am selben Tag gegen 18 Uhr durch Erschießen hingerichtet.

Das Schwurgericht hat den auf Grund dieses Sachverhalts wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit Angeklagten freigesprochen. Hiergegen richtet sich mit der Sachrüge die Revision der Staatsanwaltschaft.

III. Der Prüfung des Senats unterliegt das schwurgerichtliche Urteil nur insoweit, als es das Verhalten des Angeklagten im Falle █████ zum Inhalt hat. Obwohl die Anklage darauf beschränkt war, bezog das Schwurgericht in den Kreis seiner allerdings ebenso auf Freispruch lautenden Beurteilung auch ein, dass der Angeklagte am selben Tag wie gegen ███████ noch an einer zweiten kriegsgerichtlichen Verhandlung gegen fünf weitere Matrosen als Vorsitzender mitgewirkt hatte, von denen wegen Wehrkraftzersetzung drei ebenfalls zum Tode verurteilt und gemäß einstimmigem Gerichtsbeschluss sofort hingerichtet wurden. Ob das Schwurgericht auf Grund des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 zu solch umfassender Würdigung befugt oder gar verpflichtet war, kann dahingestellt bleiben. Ebenso, ob die Staatsanwaltschaft, die ihr Rechtsmittel ausdrücklich auf den Freispruch im Falle ████████████████ hat, dies rechtswirksam tun konnte, solange jenes Gesetz von den deutschen Gerichten anzuwenden war. Jedenfalls ist die Beschränkung der Revision zulässig geworden, nachdem mit der Ermächtigung der deutschen Gerichte zur Anwendung des KRG Nr. 10 auch die die Handlungen des Angeklagten möglicherweise zu einer rechtlichen Einheit verbindende Klammer jenes Gesetzes weggefallen ist. Wenn auch die Beschränkung der Revision nicht von selbst mit dem Wegfall jener Ermächtigung wirksam geworden sein sollte, so hat die Staatsanwaltschaft doch dadurch, dass sie ihr Rechtsmittel auch danach nur in dem von ihr gewollten beschränkten Umfang weiter verfolgt, zu erkennen gegeben, dass sie ihr nunmehr rechtswirksam auf den Freispruch im Falle ██████ beschränkbares Rechtsmittel auch wirklich darauf beschränkt wissen will.

IV. Die sachliche Prüfung des Rechtsmittels ergibt, dass der Freispruch nach den bisherigen Feststellungen nicht bestehen bleiben kann. Das Schwurgericht hat die dem Angeklagten zur Last liegende Tat nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Anklage, die ausschließlich wegen Verletzung des KRG Nr. 10 erhoben war, gewürdigt, nicht aber auch nach deutschem Strafrecht. Möglicherweise blieben deshalb schon die Feststellungen, insbesondere zum inneren Tatbestand, unvollständig. Deshalb müssen die bisherigen Feststellungen zusammen mit dem Urteil aufgehoben werden (§ 353 Abs. 2 StPO).

V. Für die neue Verhandlung und Entscheidung sieht sich der Senat zu folgenden rechtlichen Hinweisen veranlasst, denen allerdings keine den Tatrichter bindende Wirkung im Sinne des § 358 Abs. 1 StPO zukommt. Als die Strafbestimmungen, die der Angeklagte möglicherweise verletzt hat, kommen die Vorschriften der §§ 212, 336, 73 StGB in Betracht.

1. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten für den Tod ██████████ würde zunächst voraussetzen, dass das für dessen Hinrichtung ursächliche Todesurteil oder der die sofortige Vollstreckung des Urteils anordnende Beschluss des Kriegsgerichts objektiv rechtswidrig war.

a) Das Todesurteil kann dann rechtswidrig gewesen sein, wenn es entweder infolge von Verstößen im Verfahren zustande gekommen sein oder seinem Inhalt nach das sachliche Recht verletzt haben sollte.

aa) Das Verfahren des Kriegsgerichts verstieß zwar gegen keinen der Grundsätze, die nach § 1 Abs. 2 KStVO unter allen Umständen beachtet werden mussten. Dennoch wies es einen Mangel auf, der selbst bei Berücksichtigung des den Kriegsgerichten durch § 1 Abs. 3 KStVO eingeräumten weitgehenden pflichtgemäßen Ermessens bei der Gestaltung ihres Verfahrens Bedenken begegnet. Mag ██████ auch, wie das Schwurgericht nach den bisherigen Ermittlungen annimmt, nicht volltrunken, sondern nur angetrunken gewesen sein, so hatte es doch die auch im kriegsgerichtlichen Verfahren einzuhaltene Wahrheitserforschungspflicht nahegelegt, zu prüfen – erforderlichenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen –, ob █████ die ihm zur Last gelegte Äußerung nicht im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit oder wenigstens der erheblich verminderten Zurechnungsfähigkeit gemacht hatte. Dass das Kriegsgericht die Zurechnungsfähigkeit ██████ geprüft hatte, lässt das Urteil des Schwurgerichts nicht erkennen. Zu einer solchen Prüfung hätte umso mehr Anlass bestanden, als ██████ nicht nur mindestens angetrunken, sondern offenbar noch dazu äußerst erregt war. Dies ergibt sich daraus, dass er in ein isoliertes Zimmer gebracht werden musste, dort die Einrichtung zerschlug, weiter randalierte und ihm von Dr. ██████ eine Beruhigungsspritze verabreicht werden musste.

Eine weitere Auffälligkeit des Verfahrens des Kriegsgerichts liegt darin, dass es als Sachverständigen über den Trunkenheitsgrad ███████ den durch dessen Äußerungen verletzten Dr. ██████ vernommen hat. Das Schwurgericht wird zu prüfen haben, ob der Angeklagte nicht einen anderen Sachverständigen hätte zu Rate ziehen können und sollen.

Ferner ist nicht ausgeschlossen, dass die Beweisaufnahme des Kriegsgerichts, auch soweit es sich nicht um die Vernehmung Dr. ██████ handelte, mindestens recht unsachgemäß erfolgte. Das Schwurgericht stellt nämlich fest, lediglich Dr. ████ sei als Zeuge ausführlich vernommen worden, dagegen seien den übrigen Zeugen ihre Aussagen im Ermittlungsverfahren vorgehalten worden, diese Zeugen hätten erklärt, ihre Aussagen als richtig bestätigen zu können. Sollten diese Zeugen, bevor ihnen die früheren Aussagen vorgehalten wurden, keine Gelegenheit gehabt haben, zunächst von sich aus im Zusammenhang anzugeben, was sie noch von der Sache wussten, so läge darin, wie auch § 69 StPO erkennen lässt, ein bedenklicher Mangel der Beweisaufnahme.

bb) Ein für die Entscheidung des Kriegsgerichts ursächlicher sachlich-rechtlicher Fehler würde dann angenommen werden müssen, wenn die Todesstrafe gegen ██████████ übermäßig harte und grausame Strafe für seine Tat gewesen sein sollte. Denn das Verbot übermäßig harten und grausamen Strafens ist zwar ungeschriebener, aber wesentlicher und verpflichtender Grundsatz der deutschen Strafrechtsordnung, seitdem mit dem Beginn der Neuzeit der früher maßgebende Gedanke der Haftung des Menschen für den bloßen Erfolg seines Verhaltens mehr und mehr gewichen war und die Persönlichkeit des Täters, vor allem der Grad seiner Schuld, neben dem Umfang des rechtswidrigen Erfolges das Strafmaß bestimmt. Dieses Verbot hatte auch während der Herrschaft des Nationalsozialismus jeder deutsche Richter, sei es der bürgerlichen, sei es der militärischen Strafgerichtsbarkeit zu beachten. Die Strafgesetze, gegen die ██████ sich verfehlt hatte, nämlich § 5 Abs. 1 der Kriegssonderstrafrechtsverordnung und § 89 MStGB, drohten zwar die Todesstrafe an; § 5 Abs. 2 der erstgenannten Verordnung erklärte jedoch in minder schweren Fällen Zuchthaus oder Gefängnis für zulässig, und § 89 Abs. 2 MStGB drohte wahlweise neben der Todesstrafe lebenslanges oder zeitiges Zuchthaus an. Daraus erhellt der Wille des Gesetzes, dass die Todesstrafe nur in schweren und schwersten Fällen verhängt werden sollte und durfte. Denn mag der Strafrahmen eines Gesetzes auch die Todesstrafe vorsehen, so ist ihr Ausspruch dann, wenn das Gesetz daneben wahlweise minder schwere Strafen zulässt, rechtswidrig, wenn sie den Schuld- und Unrechtsgehalt einer Tat offensichtlich übersteigt. Dies ist vom Bundesgerichtshof schon mehrfach, u. a. auch vom erkennenden Senat im Urteil vom 29. Mai 1952 – 2 StR 45/50 – ausgesprochen worden (vgl. MDR 1952 S. 693). Als ein Umstand, der die Schuld █████ offensichtlich minderte und seine Tat in milderem Licht und deshalb wohl als minder schweren Fall hätte erscheinen lassen können und sollen, lag seine Trunkenheit, in der er seine Äußerungen tat, klar zutage. Mochte sie auch, weil selbstverschuldet, nach § 49 Abs. 2 MStGB als Strafmilderungsgrund an sich ausscheiden, so durfte sie doch als Grund dafür verwertet werden, dass nicht die schärfste Strafe gegen █████ angemessen sei. Außerdem hatte das Kriegsgericht auch unter sachlich-rechtlichen Gesichtspunkten den offensichtlichen Erregungszustand █████ berücksichtigen müssen, weil seine Erregung in Verbindung mit der Angetrunkenheit seine Zurechnungsfähigkeit möglicherweise ausschloss oder doch erheblich verminderte. Die schon oben unter aa) erwähnten Umstände lassen es auch als sachlich-rechtlichen Fehler erscheinen, dass, wie nach den bisherigen Feststellungen wohl angenommen werden darf, seine Zurechnungsfähigkeit vom Kriegsgericht nicht geprüft wurde.

b) Unabhängig vom Ergebnis der Beurteilung des mit dem Todesurteil gegen ██████ endenden Kriegsgerichtsverfahrens wird das Schwurgericht zu prüfen haben, ob nicht auch der Beschluss des Kriegsgerichts rechtswidrig war, der die sofortige Vollstreckung des Todesurteils anordnete. Denn selbst wenn das Todesurteil noch rechtsmäßig gewesen sein sollte, so konnte jener Beschluss rechtswidrig sein. Allerdings gestattete eine damals geltende Verordnung des Oberkommandos der Kriegsmarine den erkennenden Kriegsgerichten, die sofortige Vollstreckung von Todesurteilen durch einstimmigen Beschluss anzuordnen, falls der zur Bestätigung berechtigte Gerichtsherr nicht sofort zu erreichen war. Außer dieser im Falle ██████ offenbar erfüllten Bedingung war jedoch weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit einer solchen Anordnung, dass militärische Notwendigkeiten die sofortige Vollstreckung des Urteils erforderlich machten. Das Schwurgericht hält auch diese Voraussetzung der Zulässigkeit des Vollstreckungsbeschlusses gegen █████ für gegeben, weil „die Nichtvollstreckung des Urteils“ gegen █████ „ebenso wie die der Todesurteile gegen die drei im anderen kriegsgerichtlichen Verfahren verurteilten Matrosen unabsehbare Folgen gehabt haben können“. Das Schwurgericht sieht diese möglichen Folgen darin, dass meuternde oder den Gehorsam verweigernde Soldaten aus dem Nichtvollzug hätten schließen können, es werde ihnen für solche und ähnliche Straftaten „nichts mehr geschehen“, weil wahrscheinlich die Feindseligkeiten beendet sein würden, bis der Gerichtsherr die Urteile bestätigt und damit die Grundlage für deren Vollzug geschaffen habe.

An anderer Stelle seines Urteils erklärt das Schwurgericht dagegen die Vollstreckung der drei Todesurteile, die in dem anderen gegen fünf weitere Matrosen gerichteten Verfahren unter dem Vorsitz des Angeklagten ergingen, „nicht unbedingt für notwendig“, obwohl das Schwurgericht die sofortige Vollstreckung dieser drei Todesurteile für weniger bedenklich findet als die des Todesurteils gegen █████. Dieser Widerspruch in der Beweiswürdigung des Schwurgerichts wird dazu Veranlassung geben, die Frage nochmals gewissenhaft zu prüfen, ob wirklich militärische Notwendigkeiten die sofortige Vollstreckung des Todesurteils gegen █████ geboten. Dabei wird das Schwurgericht Gelegenheit haben, die Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung vorträgt.

Bei der neuen Verhandlung wird das Schwurgericht schließlich die Unklarheit beheben müssen, die in der Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Aussagen Dr. ██████ (Seite 11 UA unter III 3. Absatz) zutage tritt. Dort erklärt es dessen Angaben, „soweit sie den Angeklagten belasten“, für nicht voll glaubwürdig. Daraus darf geschlossen werden, dass es die den Angeklagten entlastenden Angaben Dr. ██████ für glaubwürdig erachtet. Es wird indes nicht deutlich, durch welche Angaben Dr. ██████ den Angeklagten einerseits belastet und durch welche er ihn andererseits entlastet hat. Der Senat ist daher nicht in der Lage, zu beurteilen, ob die Beweiswürdigung des Schwurgerichts insoweit fehlerfrei ist.

2. Bei Prüfung des inneren Tatbestands wird das Schwurgericht folgendes zu beachten haben:

a) Für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten wegen seiner Mitwirkung beim Erlass des Todesurteils wäre erforderlich, dass er sich der übermäßigen Härte der Todesstrafe für ████████████ bewusst war. Sollte er nur fahrlässigerweise dieser Härte nicht innegeworden sein, so könnte er insoweit für den Tod ████ strafrechtlich nicht verantwortlich gemacht werden. Denn, wie der erkennende Senat in dem oben unter 1 a bb) erwähnten Urteil entschieden hat, macht sich der Richter, der ein Todesurteil fällt, nur dann strafbar, wenn er das Recht beugt. Dies setzt voraus, dass er bewusste und gewollte Verstöße gegen das Verfahrensrecht oder das sachliche Recht begeht, ohne die es zu keinem Todesurteil gekommen wäre. Unterlaufen dem Richter fahrlässige zu einem Todesurteil führende Verletzungen des Rechts, so scheidet seine Haftung auch unter dem Gesichtspunkt fahrlässiger Tötung aus.

Bei Prüfung der Frage, ob es dem Angeklagten wirklich um die Findung des Rechts gegen █████ ging, er also nicht vorsätzlich das Recht beugte, wird das Schwurgericht die unter 1 erörterten verfahrensrechtlichen und sachlich-rechtlichen Bedenken gegen das Todesurteil in ihrer Häufung würdigen und prüfen müssen, ob nicht gerade darin ein Bestreben des Angeklagten offenbar geworden sein sollte, nicht dem Recht zu dienen, sondern ein Terrorurteil zu erlassen. Ein Anhalt für diese Annahme könnte sich daraus ergeben, dass, wie das Schwurgericht feststellt, das Verfahren wenig gründlich und überstürzt durchgeführt worden ist.

b) Für den inneren Tatbestand des etwa in der Mitwirkung beim Vollstreckungsbeschluss liegenden Tötungsverbrechens wäre das Bewusstsein erforderlich, dass militärische Notwendigkeiten die sofortige Vollstreckung des Todesurteils nicht geboten, die Vollstreckung vielmehr auf einer Übersteigerung der militärischen Gesichtspunkte beruhte. Dann läge ein bewusster Missbrauch des dem Kriegsgericht eingeräumten Ermessens vor, für den der Angeklagte strafrechtlich verantwortlich gemacht werden müsste.

Dr. Moericke Dr. Dotterweich Werner Ortlieb Sauer Dr. ██████████████